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Subcontratación laboral, diferencias con el intermediario y proveedor de servicios

Subcontratación laboral, diferencias con el intermediario y proveedor de servicios
mayo 31
08:00 2018

El outsourcing se ha convertido en un esquema importante para el crecimiento de la economía; sin embargo, alrededor de esta figura aún hay dudas y confusiones que requieren aclararse para su buen uso y cumplimiento normativo.

La subcontratación laboral, también llamada outsourcing, es una excepción a la regla general del esquema de trabajo que durante muchos años hemos estudiado, donde solamente se consideraban dos partes, ya que los trabajadores bajo la subcontratación intervienen en una relación triangular. Esta figura resulta compleja y confusa con otras que son mencionadas en la Ley Federal del Trabajo (LFT), por ello se analizarán las características específicas de la subcontratación laboral a fin de que resulte más sencillo ubicarla e identificarla, así como conocer el marco normativo que la regula.

INTRODUCCIÓN

La subcontratación laboral es para muchos autores un fenómeno que tiene su origen en los grandes cambios de la globalización, así como en la revolución tecnológica que estamos viviendo. Lo cierto es que surge como una forma especial o atípica del esquema de trabajo que durante muchos años se ha estudiado, donde se consideraban solamente dos partes, una dueña del capital y otra que ofrecía a cambio de un salario, sus capacidades físicas e intelectuales.

La forma tradicional del trabajo ha evolucionado y seguramente continuará cambiando; las relaciones laborales, tanto individuales como las colectivas, tendrán una serie de particularidades que deberán analizarse cuidadosamente. Las ideas que se tienen sobre horarios rígidos, centros de trabajo establecidos y hasta de la productividad serán diferentes en un mundo que es cada día más pequeño y donde las distancias son meramente una referencia geográfica.

En el Congreso se analizan proyectos para reformar la subcontratación; por ejemplo, eliminar requisitos como la necesidad de justificar su carácter especializado”.

En nuestro país, la regulación del trabajo en régimen de subcontratación, o también llamada subcontratación laboral, surge expresamente con la reforma a la LFT publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 30 de noviembre de 2012, específicamente incorporada en los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D, que vienen a normar una situación que ya existía de mucho tiempo atrás, y que no contaba con marco regulatorio específico, a diferencia de otros países.

En América Latina ha existido desde hace varios años una importante regulación para la subcontratación laboral, figura que ha sido nombrada de múltiples formas, según las leyes de cada país.

La denominación de trabajo en régimen de subcontratación fue utilizada en el informe de la 85 Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como parte de los preparativos y debates de las conferencias de 1996 y 1997.

Los trabajos llevados a cabo en esta conferencia y en posteriores estuvieron marcados por dos posiciones, la de los trabajadores que pugnaron por limitar el trabajo en régimen de subcontratación, y la de los patrones o empleadores que defendieron la posibilidad de prestar y utilizar trabajos subcontratados, motivo por el cual no ha sido posible adoptar una norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación.

Existen varias figuras que pueden confundirse con la denominada subcontratación laboral, lo que ha sido motivo de preocupación para quienes reciben estos servicios, pues dicha figura implica importantes y delicados temas fiscales. Por ello, con la finalidad de realizar un estudio completo y particular para el caso de México, en este artículo se analizarán tres figuras que están presentes en nuestra legislación laboral.

SUBCONTRATACIÓN LABORAL

I. Aspectos laborales. La figura del trabajo en régimen de subcontratación laboral la encontramos en el artículo 15-A de la LFT.

1. Explicativo de esta figura. La subcontratación laboral es aquella en la cual un contratista, al que vamos a llamar subcontratista, presta servicios con su personal a favor de un contratante, quien es el que fija las tareas a los trabajadores.

Con base en lo dispuesto en los artículos 15, 15-A, 15-B y 15-C de la LFT, la subcontratación laboral se refiere a la contratación de servicios especializados que hace un contratante, a fin de que un subcontratista le provea personal de acuerdo con sus necesidades, personal que recibirá instrucciones y tareas precisamente del contratista; es decir, se trata de una relación comercial.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 15-A de la LFT, el requisito que se trate de un servicio especializado por parte del subcontratista, es en sí, un tema complejo y subjetivo, por ello, surgen las siguientes interrogantes:

[a] ¿Es especializado el servicio mismo de la subcontratación, y con ello entendemos que el servicio solo podrá ser prestado por una empresa especializada en servicios de subcontratación laboral o de personal?
[b] ¿Es especializado el servicio que presta el personal subcontratado, y con ello serán calificados como especializados los servicios contables, informáticos o de ingeniería, igualmente que los administrativos básicos, o no?, la respuesta no es del todo certera. Se considera que deberá ser con base en el explicativo del inciso a) antes mencionado.

La figura de la subcontratación laboral ha generado muchas dudas y confusiones respecto a otras reguladas en la LFT, por ello, el Pleno de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en 2014, estableció el Criterio de Relación de Trabajo en Régimen de Subcontratación a fin de homologar criterios de resolución de controversia en esta materia.

2. Elemento esencial de la subcontratación laboral. El que la distingue y la define es sin duda que el contratante tiene el mando y la subordinación de los trabajadores del subcontratista; es decir, que les fija las tareas y les da las órdenes.

Como se ha observado, la subcontratación laboral se considera una excepción a la regla general dentro de la legislación del trabajo, ya que puede decirse que los trabajadores intervienen en una relación triangular, y por lo tanto se ubican bajo una doble subordinación:

  • El contratante, que es quien les fija las tareas, los supervisa y a cuyas reglas de organización deberán sujetarse; normalmente en el domicilio de este.
  • El subcontratista que los emplea directamente, con quien establecen su dependencia contractual, les cubre sus prestaciones y seguridad social.

3. Requisitos para que tenga efectos la subcontratación laboral. El Pleno de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje ha definido, en el Criterio de Relación de Trabajo en Régimen de Subcontratación, antes mencionado, que para que la subcontratación laboral produzca efectos en juicio deberán cumplirse la existencia de un contrato escrito entre el contratante y el subcontratista, donde conste:

  • Que no abarque la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
  • Que se justifique por su carácter especializado.
  • Que no comprenda tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

En caso de que el contratante incumpla con lo antes mencionado, la consecuencia será que la autoridad laboral no considere necesario el estudio de la litis y será considerado patrón para todos los efectos a que haya lugar.

Como se puede apreciar, el requisito de un contrato escrito es fundamental, así como la mención de algunos elementos que deben colocarse en forma casi sacramental.

Otro requisito importante es que el subcontratista ejecute las obras o preste los servicios con sus trabajadores, es decir, que los trabajadores que ponga a disposición del contratante tengan una relación laboral directa con el subcontratista.

En este orden, resulta importante asegurarse de que en el contrato comercial entre subcontratista y contratante incluya los elementos contemplados en los artículos 15-B y 15-C.

4. Elementos de excepción a la regla general que se observan en la subcontratación laboral. Como ya se mencionó, la figura de la subcontratación laboral surge como una excepción a la regla general de la relación laboral, por ello, y como puede apreciarse en el Criterio de Relación de Trabajo en Régimen de Subcontratación que se analiza, no están presentes los elementos del trabajo directo y por tiempo indeterminado.

5. Vínculo jurídico del subcontratista con sus trabajadores. Como ya lo hemos señalado, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que marca la LFT, el subcontratista sería el único responsable de sus trabajadores y de sus obligaciones obrero patronales.

6. Vínculo jurídico del contratante con los trabajadores del subcontratista. En caso de que el subcontratista no cumpla con sus obligaciones laborales, será entonces el contratante como beneficiario de las obras ejecutadas o los servicios prestados, quien deberá responder por las obligaciones que se desprendan de la relación de trabajo.

De igual forma, el contratante será considerado patrón, en caso de no atender lo dispuesto en los artículos 15-A y 15-B de la LFT.

7. Derechos laborales de quienes son contratados por un subcontratista. Los trabajadores gozarán de todos los derechos y prerrogativas que las leyes establecen para cualquier trabajador, y será precisamente el subcontratista el primer responsable frente a ellos.

8. Sanciones en materia laboral. En caso de no observar lo dispuesto en el artículo 15-B de la LFT, el contratante puede hacerse acreedor a una multa equivalente a 250 a 2,500 veces el salario mínimo general a que se refiere el artículo 1004-B de la LFT, para ello se debe considerar el valor de la Unidad de Medida y Actualización (UMA).

  • En caso de no observarse lo dispuesto por el artículo 15-A de la LFT, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social (15-A de la LFT).
  • En caso de que se demuestre que el régimen de subcontratación se utilizó con la finalidad de disminuir derechos laborales, o en forma dolosa, como lo señala el artículo 15-D de la LFT, el contratante puede hacerse acreedor a una multa equivalente a 250 a 2,500 veces el salario mínimo general a que se refiere el artículo 1004-C del ordenamiento invocado, para ello se debe considerar el valor de la UMA.

II Aspectos de seguridad social

1. Seguridad social: Respecto a la seguridad social, la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social (LIMSS) establece una situación particular, ya que ambos, contratante y subcontratista, serán solidarios responsables de las obligaciones en materia de seguridad social desde el primer momento (15-A LSS, tercer párrafo).

2. Avisos en materia de seguridad social para contratante y subcontratista. Ambas partes deberán:

  • Comunicar trimestralmente al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), dentro de los primeros 15 días de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, la información precisada en el artículo 15-A de la LSS.
  • Comunicar trimestralmente al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit) la información precisada en el artículo 29 bis de la Ley del Infonavit.

III Aspectos fiscales

1. Por lo que hace a los aspectos fiscales, derivados de la reforma a las leyes del Impuesto al Valor Agregado (IVA), Impuesto Sobre la Renta (ISR), entre otras, publicadas en el DOF el 30 de noviembre de 2016, se observan las siguientes obligaciones:

  • ISR. El contratante deberá obtener del subcontratista copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores que le hayan proporcionado el servicio subcontratado, de los acuses de recibo, así como de la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores y de pago de las cuotas obrero patronales al IMSS (artículo 27, fracción V, tercer párrafo, de la LISR).
  • IVA. Cuando se trate de actividades de subcontratación laboral en términos de la LFT, el contratante deberá obtener del subcontratista copia simple de la declaración correspondiente y del acuse de recibo del pago del impuesto, así como de la información reportada al Servicio de Administración Tributaria (SAT) sobre el pago de dicho impuesto (artículo 5, fracción II, de la Ley del IVA).
  • El subcontratista deberá comunicar al SAT la información que corresponda a los trabajadores que suministre en términos del presente contrato, a través del llenado de los correspondientes CFDI de nómina.

Por lo anterior se cumplió a partir de 2018, mediante la herramienta que el SAT dio a conocer a través de su portal, con base en la Resolución Miscelánea Fiscal para 2018, Regla 3.3.1.44.

La consecuencia de no cumplir por parte del contratante con el acopio de la información y documentos que determinan las leyes del IVA y del ISR vigentes al día de hoy, tiene por consecuencia la no deducibilidad de las facturas por servicios de subcontratación de personal.

[d] Aspectos generales.Es importante que quienes prestan servicios de subcontratación laboral den cumplimiento a todas sus obligaciones laborales y de seguridad social con los trabajadores, entre las que destacan las siguientes:

  • Contar con las Comisiones Mixtas que le corresponda.
  • Pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa.
  • Inscripción al Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores (Infonacot).
  • Registro del Empleador ante el Instituto Nacional de Migración, solo en caso de contar con personal extranjero.

INTERMEDIARIO

La figura del intermediario la encontramos en el artículo 12 de la LFT que señala: “Es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón”.

1. Explicativo. Solamente hace las veces de buscador de talento, o bien, lleva a cabo los procesos de contratación.

Esta figura es distinta a la de la subcontratación porque el intermediario solamente cumple el papel de articular inicialmente al que busca y al que ofrece el empleo para desaparecer una vez realizada su función.

2. Vínculo jurídico del intermediario con el trabajador contratado. En principio, no existe vínculo de ninguna naturaleza entre el intermediario y el trabajador contratado.

3. Temporalidad. El intermediario interviene en la contratación de una persona para un tercero, pero su actividad o intervención, función o tarea concluye precisamente con la contratación.

4. Derechos de quienes son contratados a través de un intermediario. Los encontramos en el artículo 14, fracción I y II de la LFT.

PROVEEDOR DE SERVICIOS

Se llamará a la figura contemplada en el artículo 13 de la LFT como proveedor de servicios, pues a esta figura no se le ha dado una denominación en la legislación laboral, lo que hace complicada su referencia.

1. Explicativo. El proveedor de servicios es aquel que cuenta con los elementos propios (esto queda poco claro, más en la actualidad y con las nuevas formas de trabajo), entre los cuales se encuentra su personal, para prestar servicios a un tercero, ya que puede cumplir con sus obligaciones obrero patronales.

Podemos decir que el proveedor de servicios establece un vínculo jurídico comercial con su cliente, donde es precisamente el proveedor de servicios, el que desarrolla los trabajos a través de elementos propios para llevarlo a cabo, entendiendo por ello: personal, maquinaria, sistemas, recursos y conocimientos, entre muchos otros.

2. Vínculo jurídico con sus trabajadores. El proveedor de servicios es responsable de sus trabajadores y de sus obligaciones obrero patronales; tiene el mando y la subordinación de sus trabajadores, les fija las tareas, les da las órdenes a sus trabajadores.

3. Temporalidad. El proveedor de servicios es responsable de sus trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral con estos.

4. Derechos laborales. Gozarán de todos los derechos y prerrogativas que las leyes establecen para cualquier trabajador, y será precisamente el proveedor de servicios el responsable frente a ellos.

Solamente que el proveedor no cumpla con los requisitos del artículo 13 de la LFT, será solidario responsable también el cliente, tal y como lo refuerza en artículo 15 de la LFT.

CONCLUSIONES

A raíz de la incorporación del régimen de subcontratación laboral en la LFT en 2012, muchas empresas, nacionales y extranjeras, grandes y pequeñas, se han preguntado si tal o cual persona o empresa que les presta servicios está dentro de los supuestos de un subcontratista o si se trata de un proveedor de servicios.

Con la llegada de las reformas en materia fiscal, esta situación se ha vuelto aún más compleja, pues obliga al contratante y al subcontratista a observar y cumplir ciertos requisitos para que sus facturas puedan ser deducibles. Esta confusión y falta de claridad en su regulación laboral no ayuda a identificar si estamos frente a un régimen de subcontratación laboral, por lo que se espera que sea menos complejo con este análisis.

Dentro de los proyectos que están siendo analizados en el Congreso de la Unión para reformar la LFT, por lo que respecta al régimen de subcontratación laboral, están eliminar requisitos, como la necesidad de justificar su carácter especializado, que no comprenda la totalidad de las actividades en los centros de trabajo, entre otras; lo que es posible que permita una mejor identificación.

La subcontratación laboral es un factor importante del crecimiento de la economía de nuestro país, por lo que su regulación debe ser clara y simple, a fin de que cualquier persona o empresa que desee utilizarla pueda hacerlo sin mayor preocupación que cumplir con sus obligaciones legales, sin que entremos en una encrucijada conceptual para determinar si estamos o no ante un proveedor de servicios, un intermediario o un prestador de servicios de subcontratación.

Lic. Hugo Tulio Meléndez Nieto
Integrante de la Comisión de Seguridad Social
hugotulio@mlsb.com.mx

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