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Entrevista

Dr. José de Jesús Gómez Cotero. Sistemas Penal y Anticorrupción: Protección efectiva

Dr. José de Jesús Gómez Cotero. Sistemas Penal y Anticorrupción: Protección efectiva
septiembre 01
08:00 2016

Con las reformas penales y de responsabilidad administrativa ‒en las que por primera vez se incluye la posibilidad de sancionar a las personas morales‒ el gremio de los contadores está directamente involucrado. El Dr. José de Jesús Gómez Cotero, especialista en el tema, profundizó en entrevista al respecto, para que las modificaciones no pasen desapercibidas.

Debido a que en nuestro país la corrupción es ubicua y la presión ciudadana se ha hecho presente para combatirla, surgió el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), en el cual se asienta la Ley General de Responsabilidades Administrativas. Ahí se incluye la posibilidad de sancionar a las personas morales cuando se ven beneficiadas por actos ilícitos de individuos que actúen en su nombre o representación.

Las reformas al Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), al Código Penal Federal (CPF) y a la Ley de Responsabilidades Administrativas (LRA), donde esta última tiene el objetivo de combatir la corrupción, están vinculadas por sus implicaciones en materia de responsabilidad para las personas morales.

Estas modificaciones conciernen a los profesionistas del área contable, fiscal y penal, aunque hasta ahora han pasado desapercibidas. El Dr. José de Jesús Gómez Cotero, especialista en Derecho Fiscal, quien trabaja de cerca con el ámbito penalista, platicó al respecto con el equipo de Veritas.

MISCELÁNEA PENAL

El Dr. José de Jesús Gómez Cotero menciona que el impacto de las reformas recientes en materia penal es ineludible; los contadores son uno de los gremios directamente afectados como asesores y operativos de la vida empresarial en el país.

El antecedente directo de estas reformas es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción celebrada en Mérida, Yucatán, con participación internacional, que llevó a ponderar las responsabilidades de las personas morales en materia civil, penal y administrativa.

La nueva figura de responsabilidad penal de las personas morales es aplicable desde 2015 con la entrada en vigor del CNPP, el cual tuvo importantes cambios en la miscelánea publicada el pasado 17 de junio, que afecta tanto a la Ley Procesal como al CPF.

Entre los cambios establecidos en el Código Penal está el incremento en el número de delitos en que pueden incurrir estas entidades, clasificados en dos grupos: los relacionados con la delincuencia organizada y los de tipo económico, en los que cualquier compañía puede verse envuelta aun si no son intencionales.

Gómez Cotero menciona los delitos relacionados con la propiedad intelectual e industrial como la piratería de marcas y derechos de autor. Ejemplo de esto es el uso de software sin licencia, que ya no solo será responsabilidad del individuo que lo posea, sino de la empresa. Están también los delitos ecológicos, que pueden ser menores o graves: van desde talar un árbol hasta contaminar un río. Otro tipo son los informáticos como el tristemente célebre pishing o robo de identidad, así como la venta de bases de datos.

Entre los fraudes contables están el lavado de dinero y engaño en la administración de recursos, usado muchas veces para limpiar la imagen empresarial. Por esta razón deberá ponerse especial cuidado en las planeaciones fiscales, que pueden ser interpretadas como tácticas de evasión de impuestos y llevar a un litigio penal, comenta el Dr. Gómez Cotero, quien agrega que habrá que distinguir en cada caso si se trata de un delito de defraudación, una práctica abusiva o una elusión fiscal.

Dado que los contadores son consultores en el área, advierte que con estas modificaciones las firmas podrán verse involucradas y ser reprendidas como personas morales; no solamente los asesores implicados. Incluso, los clientes podrán reclamar responsabilidad en materia civil, a fin de que la firma responda por los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo de sus asesorías.

El cambio fundamental radica en que antes solo se tipificaban como delitos las conductas cometidas por individuos, ahora las personas morales pueden ser responsables directos. Era el caso de los delitos fiscales, donde las querellas se presentaban contra las personas físicas integrantes de los órganos de administración, quienes muchas veces desconocían la situación. Ahora, partiendo del litigio contra la persona moral, pueden ser también sancionadas las personas físicas involucradas, independientemente de su posición dentro de la compañía.

Un cambio fundamental es que antes solo se tipificaban como delitos las conductas cometidas por individuos, ahora las personas morales pueden ser responsables directos”.

La representación de las personas morales debe hacerse por abogados distintos de los que defiendan a las personas físicas para evitar conflictos de intereses y daños que afecten a los trabajadores y acreedores; así como el riesgo de que la persona física se deslinde, atribuyendo todas las responsabilidades a la persona moral.

RESARCIR LOS DAÑOS

En el CNPP, la Ley Procesal Adjetiva se modifica radicalmente, pues establece que si la persona moral desaparece, la responsabilidad puede ser transmitida a sus causahabientes. El fin es obtener la reparación efectiva del daño, por lo que podrá ser trasladada a donde se concentre la mayor cantidad de activos. La táctica común de disolver las compañías cuando se ven envueltas en casos penales pierde efectividad.

Las penas que pueden ser impuestas van desde multas, suspensión de actividades o la disolución total. Tanto la empresa como los individuos comprometidos serán corresponsables como codelincuentes.

Menciona que en el nuevo esquema de juicios orales, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) será considerada víctima y como tal contará con un abogado asesor miembro de la Procuraduría Fiscal, de manera que los defensores de una compañía tendrán que argüir contra esta instancia y el Ministerio Público.

cotero

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Las autoridades mexicanas se habían resistido a adoptar medidas legislativas en materia de responsabilidad administrativa para personas morales, es ahí donde el SNA representa un progreso importante como un marco normativo que puede enmendar prácticas políticas, jurídicas y empresariales.

El Dr. José de Jesús Gómez Cotero advierte que “no hemos de creer que se trata de una solución definitiva: tiene que ser respaldada por un comportamiento ecuánime, así como adaptarse a las necesidades que su aplicación práctica demande”.

La LRA muestra una figura análoga a la expuesta en materia penal, y sus procesos serán presentados ante el Tribunal de Justicia Administrativa (antes Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa).

“Tomando en cuenta que en este desarrollo el Tribunal actúa como autoridad administrativa sancionadora en vez de jurisdiccional, surge la pregunta sobre quién debe ser el órgano encargado de arbitrar las controversias, ya que podría ser una Sala distinta o la Sala Superior, con las dificultades y dudas que esto genera, las cuales deberán ser resueltas sobre la marcha”, dice el Dr. Gómez Cotero.

IDENTIFICACIÓN Y PREVENCIÓN

Un aspecto relevante, como excluyente de responsabilidad tanto en materia penal como administrativa, es la regulación de la figura del compliance que implica establecer normas internas de cumplimiento dentro de las empresas.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha hecho algunas recomendaciones que deben ser consideradas al momento de elaborar el manual de cumplimiento de cada organización: sugiere establecer esquemas de identificación de riesgos y un programa preventivo administrativo y penal.

Una figura importante es el auditor interno, quien debe detectar las posibles responsabilidades y riesgos de la empresa, así como prevenir y atenuar”.

Cuando una empresa que enfrente un litigio penal acredite que cuenta con estas reglas podrá obtener una reducción en la pena de hasta 25%. En el terreno administrativo, el hecho de contar con una política de compliance deberá ser tomado en cuenta por el Tribunal al momento de imponer la sanción.

“Un auxiliar muy importante dentro de las empresas en la preparación de estas reglas es el auditor interno, quien debe detectar cuáles son las posibles responsabilidades y riesgos, así como prevenir o atenuar la afectación de los mismos”, afirma el especialista.

Los profesionistas del área contable deberán poner especial atención en estos aspectos, que también deben ser supervisados por el gobierno corporativo en su carácter de mentor externo de la administración de la compañía.

LAS PYMES TAMBIÉN CUENTAN

En el asesoramiento a las Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes) hay que tener en cuenta que no están exentas de estas responsabilidades, sin importar cuál sea su tamaño y nivel de profesionalización. El Dr. Gómez Cotero recomienda estar al tanto de las condiciones y amonestaciones.

Una buena manera de comenzar un programa precautorio en las mismas es tener su propio manual de cumplimiento. En caso de solicitar asesoría externa, lo cual es probable dadas las características de estas compañías, deberán juzgar cuál es la mejor opción con el fin de evitar futuras contrariedades. Muchas veces, subestimando su valor, suele invertirse poco en estos aspectos dando resultados mediocres.

Es necesario identificar los riesgos presentes, así como su prevención formal y efectiva. Por lo tanto, habrá de establecerse una calificación de conductas que unifique las actividades dentro de la empresa. Los directores de Pymes deberán tener en cuenta que todas las medidas y normas requieren una renovación periódica, con base en el crecimiento y variación de las características de la organización, pues con el tiempo llegan nuevas responsabilidades que deben ser cubiertas cabalmente.

RECOMENDACIONES

El Dr. Gómez Cotero pide a los profesionistas en el área contable que se informen y capaciten sobre estas figuras que han sido aprobadas, pero no practicadas íntegramente. También recomienda al gremio que esté abierto al trabajo interdisciplinario, en tanto que es imposible conocer cada una de las implicaciones derivadas de estas reformas.

Menciona que los contadores independientes y los despachos deberán sentar márgenes en la permisividad hacia sus clientes para no incurrir en delitos o infracciones, a la vez que asumir sus responsabilidades. “Es una nueva cultura que habrá de moldear la profesión”, concluye.

Dra. Sylvia Meljem Enríquez de Rivera
Directora del Centro de Vinculación e Investigación Contable CEVIC
Instituto Tecnológico Autónomo de México ITAM

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