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Tecnología Financiera

Regulando las Operaciones con Activos Virtuales en México

Regulando las Operaciones con Activos Virtuales en México
septiembre 21
2018

INTRODUCCIÓN 

El 10 de septiembre de 2018 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación (DOF) las “Disposiciones de carácter general a que se refiere el Artículo 58 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera” (Ley Fintech). Esta medida regulatoria, en lo general, tiene el objeto principal de evitar que se utilicen las instituciones cubiertas por esta ley como medio para la comisión de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al terrorismo.

En el contexto anterior, este precepto regulatorio trata de obligar a las Instituciones de Tecnología Financiera (ITFs) del país a cumplir con una serie de normativas y procedimientos de control y conocimiento de sus clientes a fin de prevenir las operaciones señaladas en el párrafo anterior.

El nuevo marco regulatorio —aquí discutido— se emite por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) en atención a lo previsto por el Artículo 58 de la Ley Fintech, que establece las obligaciones de cumplimiento a que son sujetas las ITFs.

Basado en lo anterior, el objeto del presente artículo es analizar el alcance que las disposiciones arriba señaladas en materia de operaciones denominadas en activos virtuales.

ANTECEDENTES 

 Una ITF es simplemente dicho, aquella empresa que usa la tecnología para prestar todo tipo de servicios financieros al público en general o a un segmento de mercado en particular, buscando ser más eficiente y competitivo que las instituciones financieras tradicionales en materia de servicio al cliente y los costos de operación.

Hoy en día existen una variedad amplia de servicios financieros que son llevados a cabo por las ITFs, incluyendo, entre otros, medios de pago y transferencias; otorgamiento de créditos en forma digital; acceso a mercados financieros; ITFs de financiamiento colectivo, también conocidas como empresas de crowdfunding; seguros; criptomonedas y blockchain, y toda aquella actividad financiera disruptiva que opera al cien por ciento de forma digital.

Ahora bien, las ITFs que se encuentran reguladas bajo la Ley Fintech son solo las instituciones de financiamiento colectivo (crowdfunding) y las instituciones de fondos de pago electrónico. Sin embargo, la Ley también alcanza a otras instituciones financieras, que deseen llevar a cabo operaciones con activos virtuales de conformidad con el Artículo 88 de la misma.

OPERACIONES CON ACTIVOS VIRTUALES 

 La Ley Fintech —así como sus disposiciones generales recién publicadas— hacen un intento loable de regular a las operaciones ejecutadas por las ITFs en activos virtuales. No obstante, las disposiciones regulatorias no alcanzan a las operaciones en dichos activos que se implementen en otras jurisdicciones o por empresas o instituciones que no sean cubiertas por la Ley.

En primera instancia, las ITFs —y demás entidades financieras del país— solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco de México mediante disposiciones de carácter general y deberán contar con la previa autorización de la misma institución.

Al día de la publicación del presente artículo, el Banco de México no ha publicado las reglas de carácter general aludidas en el párrafo anterior. Sin embargo, la definición del término activos virtuales proporcionada por el Artículo 30 de la Ley Fintech nos da una pista de cuáles son los activos virtuales que quedarán comprendidos en el precepto regulatorio.

Dicho lo anterior, vale la pena repasar el Artículo 30 de la Ley que define a los activos virtuales para efectos de la Ley,  como “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas”.

De acuerdo con la definición anterior, la característica esencial de los activos virtuales que los podrá distinguir unos, los regulados y todos los demás, es que sean utilizados entre el público como un medio de pago para todo tipo de actos jurídicos.

 CLASES DE ACTIVOS VIRTUALES

Al día de la preparación del presente artículo (21 de septiembre de 2018) existían en el mercado 1977 clases de activos virtuales —conocidos internacionalmente como criptomonedas o tokens—, los cuales se comercializan en 14,003 mercados también virtuales.

La criptomoneda de mayor valor es el Bitcoin con 54.7% de dominancia en los mercados virtuales.

Las criptomonedas o tokens pueden dividirse y subdividirse al día de hoy como sigue:

A.- Aquellas que son utilizadas como medio de pago o intercambio para la adquisición de productos y servicios, ya sean reales o digitales.

A.1.- Los que son utilizados universalmente, esto es, abiertamente en los mercados de comercio en la medida en la que sean aceptados como medio de pago.

A.2.- Los que solo son aceptados en una comunidad cerrada como pueden ser los creados por tiendas departamentales, casinos virtuales, tiendas de consumo y similares.

B.- Aquellos que pueden ser más de naturaleza de inversión que pueden o no estar regulados por la legislación aplicable.

B.1.- Los que están referidos a subyacentes distintos de monedas de curso legal como metales preciosos (oro o plata).

B.2.- Los que están referidos a subyacentes representados en acciones.

B.3.- Los que están referidos a deuda o servicios a futuro.

Solo hay que recordar que la definición proporcionada por el Artículo 30 de la Ley Fintech establece que “en ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas, ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas”, por lo que los tokens con subyacente referido a moneda de curso legal (pesos) no son activos virtuales para los efectos de la Ley y las disposiciones reglamentarias.

ANÁLISIS

De la lectura de las disposiciones arriba señaladas se pueden derivar varias interpretaciones como sigue:

1.- Las ITFs reguladas y las instituciones financieras solo podrán operar con los activos virtuales que apruebe el Banco de México, los cuales podrán ser tres o cuatro siempre que sean utilizados entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos. Esto automáticamente descarta a todos los tokens que están referidos a un subyacente, y que son de naturaleza próxima a inversión y son descritos en los incisos B.1, B.2 y B.3. arriba señalados; y a los tokens que solo son utilizados como medio de pago o intercambio en comunidades cerradas como los creados por las tiendas departamentales o de consumo referidos en el inciso A.2 arriba descrito.

2.- Por lo tanto, todas aquellas ITFs de financiamiento colectivo, por ejemplo, que deseen hacer una colocación de un token que no cumpla con la característica de ser utilizados entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos estarían en principio violando la Ley y sus reglas generales.

 3.- Dicho lo anterior, las ofertas de moneda iniciales —conocidas como ICOs  (Initial Coin Offering) en el mercado internacional— solo podrán ser llevadas a cabo en México por entidades no reguladas o de plano la colocación tendrá que hacerse fuera de México.

4.- El bitcoin, que es el activo virtual de mayor valor en el mercado, no cumple con la característica de ser “utilizados entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos”. Esto es, al día de hoy, el bitcoin no es aceptado para el pago de impuestos, de sueldos y salarios, de servicios de carácter público, las colegiaturas de escuelas y universidades, la cuenta del supermercado, cine, etc. Pareciera que para que se cumpla con la característica de que sea aceptado como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos se requiere del uso y costumbre aceptado en lo general y de forma ordinaria. Por lo tanto, el bitcoin al día de hoy es solo usado como una inversión especulativa en la inmensa mayoría de los casos.

5.- Dicho lo anterior y conforme a la legislación actual, ni siquiera el bitcoin cae dentro del alcance del marco regulatorio de la Ley Fintech y sus disposiciones reglamentarias, por lo cual, y en ausencia de las reglas generales del Banco de México, las ITFs e instituciones financieras deberían de estar imposibilitadas para su uso y ofrecimiento de servicios financieros a sus clientes.

6.- Una vez que se emitan las reglas de carácter general del Banco de México sabremos cuáles activos virtuales serán aprobados para su oferta de servicios a las ITFs e instituciones financieras —si es que hay alguno que cumpla con la característica antes señalada—. En ese momento las ITFs deberán cumplir con todas las nuevas disposiciones regulatorias referidas a la identificación de sus clientes y usuarios, incluyendo en especial: (i) la de la realización de entrevistas con los clientes al momento de iniciar una relación contractual, (ii) la de enviar los reportes de las operaciones con activos virtuales a la SHCP en forma trimestral, (iii) la conservación de los documentos en forma electrónica por al menos 10 años, así como (iv) el establecimiento de sistemas de control y monitoreo especiales cuando las transacciones llevadas a cabo por los clientes de las ITFs de financiamiento colectivo sobrepasen de doce mil quinientas unidades de inversión en un mes o siete mil quinientas unidades de inversión en el caso de ITFs de fondos de pago electrónico.

CONCLUSIONES

No existen en el mercado el día de hoy “activos virtuales utilizados entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos”. Ni siquiera el bitcoin reúne esta característica por lo arriba señalado. Por lo tanto, las ITFs en México, en primera instancia, no pueden operar al amparo de la legislación vigente con ninguna clase de activos virtuales o criptomonedas.

Las empresas mexicanas que deseen buscar fuentes de financiamiento mediante la colocación inicial de sus monedas virtuales (ICO), deberán de hacerlo en el extranjero, ya que hacerlo en México podría, en el contexto actual, ser ilegal.

Una vez que se publiquen las reglas generales del Banco de México se abrirá una ventana adicional para seguir estudiando el tema del uso de los activos virtuales en México. A pesar de ello, se puede decir de que la legislación como está el día de hoy se queda muy corta para regular, lo que pareciera ser irregulable, ya que la velocidad con la que se mueve el mercado de los activos virtuales es tremenda y tan solo en los últimos dos meses ya hay más de doscientas nuevas clases de criptomonedas y casi 500 nuevos mercados virtuales desde donde se operan las transacciones con estos activos.

Juan Ángel Becerra Cantú
Integrante de la Comisión Fiscal Internacional del Colegio
juan.becerra@cgctax.com

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