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Reforma Energética: Las nuevas reglas

Reforma Energética: Las nuevas reglas
enero 01
00:55 2015

Después del decreto a los artículos 27 y 28 constitucionales, se abre un parteaguas en varios rubros como la exploración y extracción de hidrocarburos y la participación del sector privado.

El 20 de diciembre de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto mediante el cual se reformaron los artículos 27 y 28 constitucionales para permitir la participación del sector privado en la exploración y extracción de hidrocarburos, en actividades relacionadas con petroquímica básica y en la industria eléctrica. Pretende así la modernización del sector para mejorar la economía de las familias, aumentar la inversión y la generación de empleos, además de reforzar a Petróleos Mexicanos (Pemex) y a la Comisión Federal de Electricidad (CFE).

En este sentido, el 30 de abril de 2014 se envió al Congreso de la Unión un paquete de iniciativas para la legislación secundaria en materia energética (nueve leyes de nueva creación y reformas a 12 ya existentes), mismo que fue aprobado y enviado al Ejecutivo Federal para su refrendo y publicación en el DOF el 11 de agosto de 2014.

Los aspectos relevantes de la legislación secundaria en materia energética son los siguientes:

[1] El Estado llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a Empresas Productivas del Estado o a través de contratos con dichas empresas o con particulares.

[2] Se establece un periodo de transición que no excederá de dos años a partir de la publicación del decreto de reforma constitucional para que los organismos descentralizados denominados Pemex y CFE se conviertan en Empresas Productivas del Estado.

[3] Se especifican las atribuciones y facultades de las autoridades del sector, así como de las entidades reguladoras en materia energética.

EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN

Se establece que en la planeación y control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades de forma exclusiva en los términos marcados por la Constitución Federal.

Se prevé que la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren Pemex y la CFE.

Con motivo de la reforma constitucional, Pemex y la CFE, ahora denominadas “Empresas Productivas del Estado”, mantendrán las actuales áreas de administración, finanzas, operaciones, jurídica y tecnología de información y procesos de negocio. El Régimen constitucional de asignaciones y contratos en hidrocarburos queda de la siguiente manera:

[a] Energía Eléctrica. Corresponde a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional. En estas actividades no se otorgarán concesiones; sin embargo, el Estado podrá celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes.

[b] Petróleo e hidrocarburos. Se reafirma que el petróleo y los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, que se encuentran en el subsuelo, son propiedad exclusiva de la Nación. No se otorgarán concesiones para su explotación o aprovechamiento.

Las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos podrán llevarse a cabo mediante asignaciones a Empresas Productivas del Estado o a través de contratos con estas o con particulares, en los términos de la ley reglamentaria.

  • Nuevo Régimen constitucional de Pemex. La base de la reestructuración es formar un solo Pemex, además de fortalecer las funciones de apoyo a la operación y aumentar la transparencia en la creación de valor en cada una de sus actividades. Los organismos subsidiarios de Pemex se integrarán por dos divisiones: i) Exploración y Producción, enfocada a la extracción de hidrocarburos (petróleo y gas); y ii) Transformación Industrial, enfocada al procesamiento de hidrocarburos.
  • Legislación secundaria. Como consecuencia de la reforma constitucional, se crearon nueve leyes y se reformaron 12 más, las cuales establecen el marco jurídico que permitirá alcanzar los objetivos pretendidos con la reforma energética.

LEY DE INGRESOS SOBRE HIDROCARBUROS

Se establecen cuáles serán los ingresos que percibirá el Estado por las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos que se realicen.

  • Ingresos del Estado. El Estado podrá obtener ingresos por concepto de derechos cuando realice actividades por una asignación o por concepto de contraprestaciones, o al amparo de un contrato; además podrá obtener ingresos por concepto del Impuesto Sobre la Renta (ISR) que estén obligados a pagar los asignatarios y contratistas que realicen actividades de exploración y extracción.
  • Ingresos derivados de asignaciones. Las asignaciones para la exploración y extracción de hidrocarburos podrán ser otorgadas a las Empresas Productivas del Estado que no apliquen el régimen opcional para grupos de sociedades en materia del Impuesto Sobre la Renta, también referido como régimen de integración que contempla la Ley del ISR.

Cuando la actividad de extracción y producción se realice a través de una asignación, el Estado percibirá ingresos por el pago de tres diferentes derechos:

a. A la utilidad compartida. El derecho al que estarán sujetos los asignatarios se pagará anualmente, aplicando una tasa de 65% a la diferencia que resulte entre el valor de los hidrocarburos extraídos y las deducciones permitidas de conformidad con la propia Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.

b. De exploración de hidrocarburos. Se pagará mensualmente por la parte del área de asignación que no se encuentre en la fase de producción, considerando las cuotas establecidas que dependen de los meses transcurridos desde que se otorgó la asignación.

c. De extracción de hidrocarburos. Se pagará mensualmente, aplicando la tasa que corresponda al valor del hidrocarburo extraído, variará según la naturaleza del hidrocarburo.

Se reafirma que el petróleo y los hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, que se encuentran en el subsuelo, son propiedad exclusiva de la Nación

  • Impuesto por la actividad de exploración y extracción de hidrocarburos. Están obligados al pago del impuesto tanto los asignatarios como los contratistas; se deberá calcular mensualmente, aplicando determinadas cuotas por cada kilómetro cuadrado que comprenda el área contractual o de asignación, según corresponda. Los ingresos que se perciban por el impuesto a la actividad de exploración y extracción se destinarán al Fondo para Entidades Federativas y Municipios Productores de Hidrocarburos.
  • Ingresos derivados de contratos. Los contratos podrán ser celebrados por Empresas Productivas del Estado como por particulares. Cuando la actividad de extracción y producción se realice a través de un contrato, el Estado podrá percibir ingresos por los siguientes conceptos:

a. Bono a la firma. Cantidad por cada contrato fijada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), que el contratista deberá pagar al Estado en efectivo a través del Fondo Mexicano del Petróleo (FMP).

b. Cuota contractual para la fase exploratoria. Para el caso de los contratos se establece que los contratistas estarán obligados al pago de la cuota contractual para la fase exploratoria, la cual se pagará por el área contractual que no se encuentre en la fase de producción, de conformidad con la cuota equivalente a 1,150 pesos por kilómetro cuadrado durante los primeros meses de vigencia del contrato de asignación, y una cuota equivalente a 2,750 pesos por kilómetro cuadrado a partir del mes 61 en adelante.

c. Regalías. Se determinarán aplicando al valor contractual distintas tasas, dependiendo del tipo de hidrocarburo de que se trate.

d. Contraprestaciones sobre el valor de los hidrocarburos o porcentaje de utilidad. Se establece una contraprestación cuando el contrato de que se trate se celebre bajo la modalidad de utilidad compartida. Con el supuesto propósito de permitir al Estado capturar la rentabilidad extraordinaria que se genere por la extracción de hidrocarburos, se prevé que la tasa aplicable al valor de los hidrocarburos será modificada a través del mecanismo de ajuste que se establezca en el contrato de que se trate y en las propias bases de licitación.

e. Impuesto por la actividad de exploración y extracción de hidrocarburos. El pago del impuesto deberá efectuarse de la misma manera, tanto por los asignatarios como por los contratistas, quienes determinarán este impuesto mensualmente mediante la aplicación de cuotas por cada kilómetro cuadrado que comprenda.

CLASES DE CONTRATOS

Se pueden agrupar en las cinco categorías:

[a] De licencia. El contratista recibirá la transmisión onerosa de los hidrocarburos cuando sean extraídos del subsuelo.

[b] De utilidad compartida. Los contratistas entregarán la totalidad de la producción contractual al comercializador, y este, a su vez, entregará los ingresos resultantes de la comercialización de la producción al FMP, el cual será responsable de pagar al contratista las contraprestaciones que en su caso le correspondan conforme al propio contrato. En esta clase de contratos se establece la recuperación de los costos a favor del contratista. La contraprestación por recuperación de costos se encuentra sujeta a ciertos límites establecidos en la propia Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.

[c] De producción compartida. Se prevé que el pago de las contraprestaciones a favor de los contratistas se efectúe en especie con una proporción de la producción contractual de hidrocarburos.

[d] De servicios. Cuando se celebren dichos contratos, los contratistas deberán entregar la producción contractual al Estado, y las contraprestaciones a favor del contratista, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los contratos de producción compartida, serán pagadas en efectivo y deberán establecerse en cada contrato considerando los estándares o usos de la industria. Asimismo, se prevé que tales contraprestaciones serán pagadas por el FMP con los recursos provenientes de la comercialización de la producción contractual que se derive de cada contrato de servicios.

[e] Consorcios. Consiste en que dos o más empresas productivas del Estado y/o personas morales ordinarias presenten una proposición dentro del proceso de licitación para la adjudicación de un contrato.

  • Facultades de la SHCP

i) El bono a la firma, así como el monto y las condiciones del mismo, serán determinados por la SHCP para cada contrato celebrado, y se incluirán, ya sea en las bases de la licitación para su adjudicación o en el contrato que se derive de una migración.

ii) En los casos de los contratos de utilidad compartida y de producción compartida, la SHCP determinará el porcentaje de utilidad compartida y el porcentaje de producción compartida, según corresponda.

iii) La SHCP determinará la tasa valor de hidrocarburos en los contratos de licencia, así como el monto de las regalías y de las contraprestaciones a favor del Estado en cada uno de los distintos contratos, en función del tipo y la naturaleza del hidrocarburo de que se trate.

  • Régimen Fiscal. En la nueva Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos se regularon temas fiscales de manera particular, los cuales tienen una incidencia directa en el ISR de los contratistas.
  • Cerco Fiscal. Se incluye un mecanismo conocido como “cerco fiscal”, consistente en disposiciones que limitan y regulan aspectos fiscales de los contribuyentes que pueden celebrar contratos.

Las bases de las licitaciones de los contratos y los contratos solo podrán ser formalizados con empresas productivas del Estado o personas morales que cumplan con lo siguiente: i) Que sean residentes para efectos fiscales en México, ii) que tengan por objeto exclusivamente la exploración y extracción de hidrocarburos y iii) que no tributen en el régimen opcional para grupos de sociedades (también referido como régimen de integración).

  • Transmisión de bienes a la Nación. Puesto que en los contratos de utilidad compartida y de producción compartida, los contratistas recuperan los costos, gastos e inversiones en que incurran a través de las contraprestaciones que les pagará el Estado, en caso que el contratista venda activos cuyo precio ya hubiere recuperado conforme a este esquema, se establece que los recursos que se obtengan de dicha venta corresponderán al Estado, por lo que el contratista deberá entregar los recursos derivados de la venta al FMP o, en su caso, dicho monto podrá ser descontado de las contraprestaciones que le correspondan al contratista en el periodo en que se efectúe la venta.

Lo anterior, bajo la consideración que el Estado adquiere la propiedad de los activos generados en los proyectos a través de los pagos que efectúe a los contratistas por la recuperación de sus costos, gastos e inversiones.

  • Pérdidas fiscales por actividades en aguas profundas. Considerando que en los proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos en aguas profundas –definidas como aquellos en las regiones de áreas marinas con tirante de agua superior a 500 metros–, la producción usualmente inicia después de varios años, los contribuyentes que realicen las actividades señaladas podrán disminuir las pérdidas fiscales en que incurran en un ejercicio contra las utilidades que en su caso generen, dentro de los siguientes 15 ejercicios fiscales, en lugar del plazo general de 10 ejercicios previsto en la Ley del ISR.
  • Impuesto al Valor Agregado. Los actos y actividades que realicen los contratistas que den lugar a las contraprestaciones, como se definen en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, gozarán del trato preferencial consistente en que las actividades por las que se cause el impuesto, por las que se deban cubrir las contraprestaciones, estarán sujetas a la tasa de 0 por ciento.

En el tema de comercio exterior, el cambio primordial es la apertura a la importación y exportación de hidrocarburos a parte de Pemex

  • Comercio Exterior. Otro de los temas relevantes es el impacto que tendrá en materia de Comercio Exterior, cuyo cambio primordial se centra en la apertura a la importación y exportación de hidrocarburos y petrolíferos por personas distintas a Pemex; la determinación de requisitos de contenido nacional para esta industria en general y las reglas para establecer los porcentajes de este contenido en cada uno de los tipos de contratos y asignaciones que se lleguen a licitar.

IMPORTACIÓN

El comercio internacional de hidrocarburos y petrolíferos está reservado al Estado mexicano a través de Pemex, permisos otorgados por la Secretaría de Economía. Un cambio sustancial en la reforma es la apertura al sector privado a partir del 2015 para la importación y exportación de hidrocarburos y petrolíferos, la cual estará regulada por permisos que expida la Secretaría de Energía.

Dicha apertura tiene ciertas reglas especiales aplicables a algunos tipos de petrolíferos como es el caso de gasolinas y diesel, así como gas licuado de petróleo (Gas LP). En este sentido, los Artículos Transitorios de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos se establece que hasta el 31 de diciembre de 2016, únicamente se podrán otorgar permisos para la importación de gasolinas y diesel a Pemex o sus empresas productivas subsidiarias.

Sin embargo, a partir del 1° de enero de 2017, o antes si las condiciones de mercado lo permiten, los permisos para la importación de gasolinas y diesel podrán otorgarse a cualquier interesado que cumpla con las disposiciones jurídicas aplicables.

Por lo que respecta a los permisos relacionados con la importación de Gas LP, se establece que hasta el 31 de diciembre de 2015, solo se podrán otorgar permisos para su importación a Pemex, sus subsidiarias y empresas filiales.

Sin embargo, a partir del 1° de enero de 2016, o antes si las condiciones del mercado lo permiten, los permisos para la importación de Gas LP se podrán otorgar a cualquier interesado que cumpla con las disposiciones jurídicas aplicables.

CONTENIDO NACIONAL

La nueva Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos prevé que el conjunto de actividades de exploración y extracción de los hidrocarburos que se realicen en territorio nacional a través de asignaciones y contratos de exploración y extracción deberá alcanzar, en promedio, al menos 35% de contenido nacional.

Mediante una disposición transitoria se establece que el porcentaje mínimo promedio de contenido nacional en materia de exploración y extracción de hidrocarburos, iniciará en 25% en 2015 y aumentará de forma gradual hasta llegar al menos a 35% en 2025, debiendo revisarse con posterioridad cada cinco años. Dicha meta de contenido nacional excluye actividades en aguas profundas y ultraprofundas, para lo cual la Secretaría de Economía establecerá el porcentaje aplicable a estas.

Adicionalmente, en la citada ley se señala que en cada una de las bases de los contratos que se liciten, se incluirá el porcentaje de contenido nacional que las autoridades estimen pertinentes para cada proyecto en particular.

La Secretaría de Economía será la empresa encargada de establecer la metodología para medir el contenido nacional en la industria de hidrocarburos, así como su verificación, para lo cual podrá contar con el apoyo de un tercero independiente o de las autoridades del sector.

En el establecimiento de la metodología para medir el contenido nacional, la Secretaría de Economía utilizará, entre otros, los siguientes conceptos: bienes y servicios contratados, considerando su origen; la mano de obra nacional y de trabajo calificada; la capacitación de la mano de obra nacional; la inversión en infraestructura física local y regional, y la transferencia de la tecnología. En tanto la Secretaría de Economía emite la metodología, las asignaciones preverán que el porcentaje mínimo de contenido nacional al que se sujetarán, se definirá después mediante una modificación a los términos y condiciones de las mismas.

Se considera importante revisar en cada una de las bases de licitación que se formulen, la exigencia de contenido nacional o su metodología, a efecto de determinar si constituye una barrera comercial que viole los distintos acuerdos comerciales suscritos por México.

Despacho Chevez, Ruiz, Zamarripa

veritas@colegiocpmexico.org.mx

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