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México y España: Principales cambios del nuevo Protocolo

México y España: Principales cambios del nuevo Protocolo
noviembre 01
08:27 2016

El convenio fue modi™cado, entre otros aspectos, para evitar la Doble Imposición entre nuestro país y España con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio.

El propósito del presente artículo es describir los cambios más relevantes al Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España para evitar la Doble Imposición en Materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y Prevenir el Fraude y la Evasión Fiscal, celebrado el 24 de julio de 1992, y su nuevo Protocolo, firmado el 17 de diciembre de 2015, el cual se encuentra pendiente de aprobación por parte de ambos Estados.

PRINCIPALES CAMBIOS

El preámbulo del Convenio fue modificado para incluir, entre otros aspectos, que la intención de concluir dicho convenio es evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, sin generar oportunidades para la no imposición o la imposición reducida a través de la evasión o elusión fiscales (comprendidos los acuerdos para el uso abusivo de los convenios cuyo objetivo es permitir que residentes de terceros Estados se aprovechen indirectamente de los beneficios previstos en dicho Convenio), probablemente siguiendo la recomendación de la Acción 6 (“Impedir la utilización abusiva de convenio”) del Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

Artículo 4 (Residente). Se incluye dentro de la definición de “residente” a un Estado Contratante y a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Actualmente la regla de desempate de residencia de una persona moral es el Estado en donde se encuentre la sede de dirección efectiva. El nuevo Protocolo establece que cuando la situación de doble residencia se derive de que dicha persona cuente con una sede de d irección efectiva en cada uno de los Estados Contratantes, las autoridades competentes de los mismos harán lo posible por definir, por medio de un acuerdo amistoso, el Estado de Residencia, teniendo en cuenta desde donde realizan habitualmente sus funciones el consejero delegado y los altos ejecutivos; desde donde se realiza la alta gestión cotidiana, así como cualquier otro factor equivalente.

Artículo 10 (Dividendos). Actualmente, los dividendos pueden someterse en el Estado en que resida la sociedad que pague los dividendos, pero si el perceptor es el beneficiario efectivo, el impuesto no podrá exceder del: a) 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos 25% del capital de la sociedad que paga los dividendos; b) 15% de los dividendos en todos los demás casos.
Con el nuevo Protocolo, si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder de 10%.

Sin embargo, se considerarán exentos en el Estado del que proceden s i el beneficiario efectivo de los dividendos es: a) Una sociedad cuyo capital esté total o parcialmente dividido en acciones o participaciones y que sea residente del otro E stado Contratante, s iempre que esta posea directamente al menos 10% del capital de la sociedad que paga los dividendos o b) Un fondo de pensiones residente del otro Estado Contratante.

Artículo 11 (Intereses). Actualmente los intereses pueden gravarse en el Estado del que procedan, pero si el perceptor de los intereses es el beneficiario efectivo, el impuesto no podrá exceder de: a) 10% de los intereses cuando se perciban por un banco (esta tasa es aplicable en más casos o disminuye a 5% en ciertos casos, por la aplicación de la Cláusula de Nación Más Favorecida); b) 15% de los intereses en los demás casos (esta tasa disminuye a 5 o 10% en ciertos casos por la aplicación de la misma cláusula).

Con el nuevo Protocolo los intereses podrán gravarse en el Estado del que procedan, pero si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder del: a) 4.9% de los intereses en el caso de intereses pagados por un préstamo de cualquier clase, concedido por un banco o cualquier otra institución financiera, incluyendo bancos de inversión y bancos de ahorro, y compañías de seguros, así como los intereses pagados sobre bonos y otros títulos de crédito que se negocien regular y sustancialmente en un mercado de valores reconocido; b) 10% de los intereses en los demás casos.

Dentro de los supuestos contenidos, en el nuevo Protocolo para que los intereses solo puedan someterse a imposición en el Estado de Residencia se incluye el supuesto en el que el beneficiario efectivo sea el banco central de uno de los Estados Contratantes o bien, cuando este sea un fondo de pensiones.

En el nuevo Protocolo se incluye dentro de la denición de “residente” a un Estado Contratante y a sus subdivisiones políticas o entidades locales.”

Artículo 13 (Ganancias de capital). Actualmente en el párrafo 2 se establece que podrán gravarse en el Estado en donde se ubiquen los bienes inmuebles, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, partes sociales, u otros derechos de una sociedad o de otra persona moral o jurídica cuyos activos estén principalmente constituidos, directa o indirectamente, por bienes inmuebles situados en un Estado Contratante o por derechos relacionados con tales bienes inmuebles (definidos como derechos que otorguen el poder de disposición de dichos bienes según el numeral 7 del Protocolo). Para estos efectos, no se tomarán en consideración los bienes inmuebles que dicha sociedad, o persona moral o jurídica, afecte a su actividad industrial, comercial o agrícola o a la prestación de servicios profesionales.

En el nuevo Protocolo se menciona que las ganancias obtenidas por un residente de un Estado Contratante de la enajenación de acciones o participaciones, o derechos similares, cuyo valor p roceda en más de un 50%, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante (se elimina la referencia a derechos relacionados con tales bienes inmuebles), podrán gravarse en ese otro Estado Contratante. Para estos efectos, no se tomarán en consideración los bienes inmuebles que dicha sociedad, o persona moral o jurídica, afecta a su actividad industrial, comercial o agrícola o a la prestación de servicios profesionales.

Actualmente en el párrafo 3 se asienta que las ganancias derivadas de la enajenación de acciones que representen una participación de al menos 25% en el capital de una sociedad residente de un Estado Contratante, detentada al menos durante el periodo de 12 meses precedente a la enajenación, pueden someterse a imposición en dicho Estado. En este caso, por disposición del Protocolo la imposición no puede exceder de 25% de la ganancia imponible.

El nuevo Protocolo establece en el párrafo 3 del Convenio que las ganancias derivadas de la enajenación de acciones de una sociedad residente en uno de los Estados Contratantes podrán someterse a imposición en dicho Estado, sin que el impuesto exigido pueda exceder de 10% de la ganancia imponible. El nuevo Protocolo agrega un párrafo en el que establece que solo estarángravadas las ganancias descritas por lospárrafos anteriores en el Estado en queresida el enajenante cuando este sea: a) Una institución financiera; b) Una entidadaseguradora; c) Un fondo de pensiones,o; d) Un residente que obtenga laganancia por la enajenación de accioneso participaciones que se negocien regularmenteen un mercado de valores reconocido,excepto tratándose de accionesen una Sociedad Anónima cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

El nuevo Protocolo se agrega el párrafo 9, cuando una persona física haya sido residente por cinco o más años de un Estado Contratante y se convierta en residente del otro Estado, el primer Estado podrá gravar las plusvalías de las accioneso participaciones correspondientes al periodo de residencia de esa persona física en el primer Estado, en cuyo caso no se incluirán dichas ganancias en la base imponible para el cálculo de la ganancia de capital por el otro Estado.

Artículo 22 (Hidrocarburos). El nuevo Protocolo agrega este artículo, que deberá aplicarse no obstante cualquier otra disposición del Convenio, y que establece los supuestos en los que se considerará que las actividades de exploración, producción, refinación, procesamiento, transportación, distribución, almacenamiento o comercialización de hidrocarburos se realizan a través de un establecimiento permanente situado en el otro Estado Contratante.

Asimismo, se establecen los supuestos en los que los sueldos, salarios y remuneraciones similares obtenidos por un residente de un Estado Contratante, respecto de un empleo relacionado con las actividades mencionadas anteriormente que se lleven a cabo en el otro Estado Contratante, solo pueden someterse a imposición en el Estado de Residencia de quien percibe dichos pagos.

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PROTOCOLO
[1] Normas antiabuso. El nuevo Protocolo señala en el numeral 1 que los beneficios del Convenio no serán aplicables en caso de que el acuerdo u operación haya tenido entre sus objetivos principales la obtención de dichos beneficios, excepto cuando se determine que la concesión de estos es conforme con el objeto y propósito del Convenio (Acción 6 de BEPS mencionada anteriormente).

[2] Cláusula de Nación Más Favorecida. El numeral 6 establece que en relación con los Artículos 11 y 12, si con posterioridad a la entrada en vigor de este Convenio, México firmara un convenio para evitar la doble imposición con algún estado miembro de la OCDE o de la Unión Europea en el que se acordaran tasas inferiores (incluyendo tasa cero) a las del Convenio, dichas tasas reemplazarán automáticamente a las del Convenio desde la entrada en vigor del convenio entre México y ese otro Estado.

[3] Ganancias de capital (reestructuras). El actual numeral 8, inciso c) del Protocolo establece que cuando derivado de una reorganización de sociedades que sean propiedad de un mismo grupo de accionistas, un residente de un Estado enajene bienes con motivo de una fusión o escisión de sociedades, o de un canje de acciones, se diferirá el reconocimiento de la ganancia derivada de la enajenación de dichos bienes en el otro Estado hasta que se efectúe una enajenación posterior que no cumpla con los requisitos que establece este párrafo para el diferimiento de la ganancia.

El nuevo numeral 9 del Protocolo establece que en casos de reorganización de sociedades, únicamente podrán someterse a imposición las ganancias derivadas de la enajenación de acciones en el Estado en que resida el enajenante de las acciones cuando se cumplan ciertos requisitos, los cuales son más gravososque los del actual Protocolo.

También establece el procedimiento para determinar la ganancia sobre cualquier enajenación posterior y señala que de recibirse efectivo u otra remuneración distinta a las acciones u otros derechos, el monto de la ganancia (limitada al monto del efectivo u otra remuneración distinta de las acciones u otros derechos recibidos), podrá someterse a imposición en el Estado donde resida la sociedad cuyas acciones son enajenadas.
Cabe señalar que no se establece un régimen de transición entre las ganancias de capital derivadas de reestructuras bajo el actual Convenio y aquellas bajo el nuevo Protocolo.

[4] Arbitraje. Se establece que en relación con el Artículo 26 del Convenio (Procedimiento Amistoso), si después de la fecha de firma del nuevo Protocolo, México acuerda en un convenio para evitar la doble imposición con un tercer Estado, una disposición relacionada con el arbitraje sustancialmente similar a la del Modelo Convenio de la OCDE, dicha disposición aplicará automáticamente a partir de la fecha en que entre en vigor el convenio celebrado con el tercer Estado.

CONCLUSIONES
Los cambios contenidos en el nuevo Protocolo podrían significar mayores beneficios para los contribuyentes en algunos casos (dividendos, intereses,
ganancias de capital) y mayores cargas en otros casos (ganancias de capital por reestructuras, cláusulas antiabuso, eliminación de la doble imposición).
Por otra parte será necesario analizar los convenios celebrados con otros países que se verán beneficiados de las nuevas condiciones acordadas con España, en virtud de la aplicación de la Cláusula de Nación Más Favorecida establecida en dichos convenios.

M.C.P.C. y P.C.FI. César Fares Canavati
Integrante de la Comisión Fiscal Internacional
cfares@chevez.com.mx

L.D. y M.D.F.I. Isabel Rodríguez Nepote
Senior Manager de International Tax Services en EY México
isabel.rodriguez@mx.ey.com

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