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Los nuevos lineamientos de precios de transferencia

Los nuevos lineamientos de precios de transferencia
noviembre 25
10:26 2015

INTRODUCCIÓN

El entorno de globalización acelerada que caracteriza a la economía mundial ha permitido un aumento extraordinario en el flujo internacional de operaciones comerciales de bienes, servicios y activos intangibles, destacándose aquellas celebradas entre empresas pertenecientes a un mismo grupo multinacional ubicadas en diferentes jurisdicciones. Dichas operaciones intercompañías son particularmente relevantes, no solo por su dominancia en el agregado del comercio internacional global, sino por la facilidad que implica para estos grupos el atribuir utilidades en diferentes jurisdicciones a través de los precios y montos de contraprestación establecidos para éstas. En este entorno ha permeado una percepción generalizada entre muchos gobiernos de que grandes empresas multinacionales llevan a cabo planeaciones fiscales agresivas a través de sus precios de transferencia, erosionando la base gravable y desplazando utilidades a jurisdicciones con regímenes fiscales más favorables.

Si bien las reglas fiscales internacionales en muchas ocasiones logran contrarrestar los efectos que dichas planeaciones ejercen sobre la base gravable de los grupos multinacionales, se ha identificado que en las regulaciones actuales existen áreas de oportunidad y opciones de arbitraje que deben ser corregidas. Por esta razón, a solicitud de los ministros de finanzas del grupo de los G20, el 13 de julio de 2013 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicó un plan de acción que tiene como objetivo prevenir la erosión de la base gravable y traslado de utilidades (BEPS, por sus siglas en inglés).

Por medio de las 15 acciones contenidas en el plan se busca asegurar que las utilidades obtenidas por cada una de las entidades participantes en operaciones celebradas dentro de un mismo grupo multinacional sean congruentes con la aportación que cada una de éstas realiza en la creación de valor. En específico, la acción número 8 busca desarrollar reglas para prevenir el problema  de BEPS que se origina a través de la transferencia de activos intangibles, entre partes relacionadas, a valores injustificados, desde un punto de vista de la sustancia económica de la operación y su capacidad para crear valor.

Los análisis económicos desarrollados para valuar la transferencia de activos intangibles entre partes relacionadas presentan ciertos retos que no se observan en otro tipo de operaciones. Por ejemplo, la identificación de activos intangibles comparables puede ser difícil, toda vez que por su naturaleza este tipo de activos generalmente presentan características únicas que vuelven virtualmente imposible encontrar activos similares. Asimismo, estas características únicas pueden también dificultar el ejercicio de valuación para determinar un precio de mercado al momento de transferirlo, ya que no es posible hacer proyecciones confiables sobre las utilidades que se puedan generar en el futuro por la explotación comercial del activo.

En este contexto, el pasado 5 de octubre de 2015, la OCDE publicó un documento que contiene guías propuestas para determinar el precio de mercado de activos intangibles cuando su valor es altamente incierto al momento de su transferencia, así como otras consideraciones especiales para intangibles difíciles de valuar.

DOCUMENTO DE LA OCDE

En suma, el “Documento de la OCDE” propone que las autoridades fiscales puedan ajustar el precio de transferencia de un activo intangible difícil de valuar, en caso de cumplirse ciertas circunstancias que se detallan más adelante. La propuesta se fundamenta en los siguientes antecedentes:

Existen diversas metodologías de valuación para determinar el valor de un activo. Una de las más comunes requiere que se estimen los beneficios futuros que se espera se generen por el uso del activo en cuestión. La OCDE observa que si los eventos futuros que pudieran afectar el precio del activo pueden ser anticipados de forma confiable, terceros independientes pudieran determinar un precio de contraprestación al momento de la transferencia; pero si hay demasiada incertidumbre sobre las proyecciones es posible que acuerden cláusulas de revisión del precio.

Con esto, el “Documento de la OCDE” sugiere que si terceros independientes hubieran acordado, en circunstancias comparables, la inclusión de un mecanismo que considere la incertidumbre del valor del intangible, por ejemplo, a través de una cláusula de revisión del precio, se debiera permitir a las autoridades fiscales establecer el precio de mercado considerando dicha cláusula. Del mismo modo, si terceras partes hubieran acordado la renegociación del precio de un activo, condicionado a la ocurrencia de cierto evento, dicha situación debería replicarse en operaciones entre partes relacionadas bajo condiciones comparables.

Asimismo, la OCDE apunta a una asimetría de información entre los contribuyentes y las autoridades fiscales, al indicar que los eventos que pueden influenciar el valor de un activo intangible están fuertemente relacionados con la industria o negocio en el que son desarrollados y explotados, por lo que, identificar dichos eventos y determinar si pudieron ser previstos o no al momento de la transferencia requiere de conocimiento especializado del negocio.

De acuerdo con la OCDE, la experiencia es que las autoridades fiscales no cuentan con el conocimiento especializado necesario sobre la vasta gama de industrias de la economía, o bien carecen de la información que les permita examinar adecuadamente el precio establecido por el contribuyente, por lo que dependen en gran medida de la información y conocimiento que el mismo contribuyente les proporcione para su análisis.

Por estas razones, se considera necesario establecer guías o lineamientos especiales para asegurar que las autoridades fiscales puedan determinar en qué casos el precio pactado por los contribuyentes se basa en una apropiada consideración de eventos esperados, y por tanto, en cumplimiento con el principio de plena competencia, y en que casos no.

Antes de pasar a las recomendaciones, la OCDE considera que un activo intangible es difícil de valuar (HTVI, por sus siglas en inglés) si al momento de su transferencia no existen activos que sean comparables confiables y las proyecciones sobre los ingresos que se puedan generar de su transferencia o los supuestos utilizados en la valuación del intangible son altamente inciertos, lo que hace difícil predecir al momento de la transferencia el nivel de éxito que pueda tener el intangible en la creación de valor.

Transacciones que involucran el uso o transferencia de HTVI pueden presentar una o más de las siguientes características:

  1. El intangible está parcialmente desarrollado al momento de la transferencia.
  2. Se espera que el intangible no pueda ser explotado comercialmente hasta dentro de varios años después de la transferencia.
  3. Un intangible que por si solo no es difícil de valuar pero que está asociado con el desarrollo de otro intangible que sí lo es.
  4. Se espera que el intangible sea explotado de una forma que se considera novedosa al momento de la transferencia y la ausencia de registros del desarrollo o explotación de intangibles similares hace que las proyecciones sean altamente inciertas.
  5. Se trata de un HTVI que ha sido transferido a una parte relacionada por un pago al contado.
  6. El intangible es desarrollado o utilizado en relación a un contrato de contribución de costos.

La OCDE considera que para los HTVI, la asimetría en la información juega un papel preponderante en la determinación del valor de mercado, toda vez que aumenta la dificultad que enfrentan las autoridades fiscales para evaluar la confiabilidad de la información utilizada por el contribuyente para establecer el precio, y a su vez limita la capacidad de la autoridad para determinar si el activo intangible fue transferido a un precio de mercado, solo hasta después de conocer los resultados reales, años después de la transferencia (ex post).

Así, la OCDE propone que, en ciertas ocasiones, las autoridades fiscales puedan considerar el resultado financiero real de la transferencia de un activo intangible para determinar si el precio utilizado por el contribuyente fue apropiado. Es decir, las autoridades fiscales pudieran realizar un ajuste de precios de transferencia, si por ejemplo, las proyecciones utilizadas por el contribuyente resultan significativamente distintas de la realidad.

Los lineamientos sugieren el uso de información ex post, solo cuando la diferencia entre el resultado ex post y las proyecciones ex ante sea significativa, y cuando la diferencia se deba a eventos que eran o debieron ser previstos al momento de la transacción.

Por lo tanto, no se debe aplicar cuando se cumpla al menos una de las siguientes excepciones:

  1. Si el contribuyente: i) proporciona detalle de las proyecciones utilizadas en la valuación, incluyendo la forma en que se consideró el riesgo en el cálculo y sobre si las consideraciones de eventos que razonablemente pudieron ser previstos fueron razonables o no, ii) proporciona evidencia confiable de que la diferencia significativa entre las proyecciones y los resultados reales se debieron a eventos extraordinarios, o a eventos que sucedieron después de que se determinó el precio y que no pudieron ser previstos por las partes relacionadas al momento de la transacción; o a que se agotaron las probabilidades de ocurrencia de eventos que eran previsibles y que dichas probabilidades no fueron significativamente sobrestimadas o subestimadas al momento de la transacción.
  2. La transferencia del HTVI está al amparo de un acuerdo de precios anticipados (APA), bilateral o multilateral, vigente durante el periodo en cuestión entre los países de las partes involucradas en la transacción.
  3. La diferencia entre las proyecciones y el resultado ex post, no reduce o incrementa la compensación del HTVI en más del 20% de la compensación pactada al momento de la transacción.
  4. Ha pasado un periodo de comercialización de 5 años, posteriores, al primer año en que el HTVI generó ingresos provenientes de terceros independientes, y en dicho periodo la diferencia entre las proyecciones financieras y el resultado real no es mayor del 20%.

A efectos de asegurar que un contribuyente sea sujeto de la excepción establecida en el numeral 1 anterior, es recomendable que, al momento de fijar el precio por la transferencia o licencia de un HTVI, el contribuyente examine cuidadosamente los supuestos considerados para proyectar ingresos y gastos futuros, y para determinar otras variables importantes de la valuación.

Entre los principales rubros a considerar en una valuación y para los que se recomienda tener un soporte adecuado son: (i) número de años necesarios en la proyección; (ii) vida útil del HTVI; (iii) tasa de crecimiento; (iv) tasa de descuento utilizada; (v) efectos fiscales, y (vi) forma de pago, entre otros.

El documento de la OCDE acierta, en nuestra opinión, en enfatizar lo complejo que puede ser para las autoridades fiscales determinar si el precio utilizado entre partes relacionadas en la transferencia de un activo intangible, cumple o no con el principio de plena competencia; así como en plantear lineamientos que pudieran facilitar el análisis de este tema.

La OCDE seguirá trabajando en guías para la implementación del esquema propuesto, las cuales se espera atiendan a ciertos aspectos, con el objetivo de dar mayor claridad a los contribuyentes y evitar posibles abusos por parte de alguna autoridad fiscal.

PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA (PPC)

El PPC es el principio sugerido por la OCDE para temas de precios de transferencia, y establece que en operaciones con partes relacionadas, los contribuyentes deben utilizar los montos o precios de contraprestación que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables.

Estimar proyecciones financieras no es un ejercicio sencillo y frecuentemente involucra la formulación de supuestos que son inciertos. No obstante, esta situación ocurre tanto en transacciones entre partes relacionadas como en transacciones entre partes independientes. De esta forma, no es posible asegurar que en todos los casos ambas partes en una transacción cuenten con toda la información relevante al momento de su realización.

En parte, ésta es una de las razones por la que en operaciones entre terceros también se puede observar que el resultado ex post difiere del resultado ex ante, sin embargo, en la mayoría de los casos el precio no es modificado por esta diferencia. Por lo tanto, se considera importante que las autoridades fiscales hagan un análisis exhaustivo antes de proponer un ajuste, tomando en cuenta el resultado ex post, para evitar abusos que pueden darse por la subjetividad del tema, que lleven a distanciarse, en la práctica, del PPC.

Como se mencionó en el apartado anterior, existe incertidumbre en las proyecciones utilizadas en las valuaciones de intangibles, y esto sucede tanto con partes relacionadas como con partes independientes. Sin embargo, la incertidumbre suele ser parte integral de un ejercicio de valuación a través de flujos descontados, ya que es considerada al momento de determinar las proyecciones a través de la tasa de descuento. En un ejercicio de valuación adecuado, la tasa de descuento refleja razonablemente el riesgo de que las proyecciones no se cumplan.

Por lo tanto, en nuestra opinión, es importante que se analice si la tasa de descuento utilizada refleja razonablemente el riesgo de que las proyecciones no se materialicen, antes de proponer un ajuste basado en los resultados ex post.

El documento no aborda la forma en que se debe de calcular un ajuste tras considerar la evidencia ex post. De una lectura integral, consideramos que la sugerencia de la OCDE no es que el ajuste se haga a través de reemplazar las proyecciones ex ante con los resultados ex post, sino que se haga a través de calcular de nuevo el valor del intangible, considerando adecuadamente los eventos que pudieron ser previstos al momento de la transferencia.

Este es un punto importante a aclarar ya que, de lo contrario, algún fisco pudiera interpretar que el ajuste se hace en base a los resultados ex post, sin considerar lo que al momento de la transferencia era previsible. En caso de que esta sea la sugerencia de la OCDE, sería entonces relevante aclarar que, en caso de determinar un ajuste en base a la información ex post, se debieran también ajustar las proyecciones y la tasa de descuento, toda vez que se estaría eliminando el elemento de riesgo en la valuación.

Además de la forma en que se realice el ajuste, se considera importante que se puntualice si la recomendación es que las autoridades fiscales respeten ajustes en los precios, independientemente de si esto conlleva a una reducción en el ingreso acumulable de su jurisdicción.

La propuesta de la OCDE sugiere que las autoridades puedan hacer un ajuste cuando entre otras cosas, exista una “diferencia significativa” entre las proyecciones ex ante y los resultados ex post. No existe una guía sobre lo que puede considerarse una “diferencia significativa”, y esto pudiera dar pie a un análisis poco objetivo de cuándo las autoridades pudieran cuestionar la confiabilidad de los datos utilizados por el contribuyente en la valuación.

Si bien el documento menciona excepciones para que las autoridades no ajusten por diferencias entre las proyecciones ex ante y los resultados ex post, estas parecen ser onerosas para el contribuyente, aunado a que no es claro qué información debería proveer el contribuyente en caso de algún cuestionamiento por parte de la autoridad fiscal.

Con la finalidad de otorgar mayor certeza al contribuyente, consideramos que sería adecuado que la OCDE planteara guías específicas sobre el tipo de información y el nivel de detalle que se requiere para cumplir con las excepciones. Más aún, por lo excepcional de la medida, analizar si la carga de la prueba pudiera recaer en la autoridad. Una autoridad fiscal dispuesta a realizar un ajuste de precios de transferencia con base en la evidencia ex post, debiera proveer una explicación detallada de porqué considera que el precio utilizado por el contribuyente no cumple con el PPC y demostrar que no fue razonable por parte del contribuyente el confiar en la información que utilizó para fijar el precio de transferencia.

CONCLUSIONES

El documento emitido por la OCDE plantea de manera adecuada la problemática a la que se enfrentan las autoridades fiscales al momento de hacer un análisis de precios de transferencia sobre un HTVI. En suma, la problemática nace de la información asimétrica que suele existir entre el contribuyente y la autoridad fiscal, misma que pone en desventaja a esta última. Como solución, se plantea que en algunos casos las autoridades puedan hacer ajustes utilizando información ex post, es decir, que puedan considerar como parte de su análisis para determinar el cumplimiento del PPC, el resultado real de la transferencia o licencia del HTVI.

Finalmente, por lo complejo del tema, se recomienda a los contribuyentes que participen en la transferencia de un HTVI, que realicen un ejercicio de valuación a fondo y documenten adecuadamente todos los supuestos considerados para realizar las proyecciones. De igual forma, se recomienda que se considere en el análisis, la necesidad de incluir o no dentro de las condiciones de la transferencia, alguna cláusula contingente o de negociación que se apegue al PPC.

Dr. Carlos Linares García

Socio Principal de Baker & McKenzie Mexico

Lic. Allan Pasalagua Ayala

Asociado Senior de Baker & McKenzie Mexico

Lic. Alejandro Zavala Rosas

Asociado de Baker & McKenzie Mexico

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