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La reestructuración corporativa; problemas normativos a considerar

La reestructuración corporativa; problemas normativos a considerar
septiembre 11
08:00 2017

(Segunda parte)

DISCREPANCIAS ENTRE DISPOSICIONES MERCANTILES Y TRIBUTARIAS

Los profesionales que participan en las reestructuras societarias generalmente tienen una profunda preocupación en el marco legislativo que las reglamentan, ya que entre las disposiciones legales de carácter mercantil frente a las de naturaleza tributaria suele actualizarse, muchas veces, discrepancias más que una concordancia o armonía, lo que a veces no solo nubla la visión y fines del negocios que se reestructura, sino que, en ocasiones, se asumen riesgos y responsabilidades que no siempre son bien vistos o considerados por la administración tributaria.

Lo anterior, debido a que la legislación mercantil se ha estancado y permanecido perenne a las necesidades de los negocios y los legisladores no se inmutan ante ello, ni mucho menos se preocupan por incorporar las nuevas teorías y doctrinas jurídicas al respecto para evolucionar y actualizar sus disposiciones, ya que los cambios que se producen en estas materias sólo han sido parciales que muchas de las veces hacen incongruente interpretaciones armónica o sistemática que derivan de ellas.

Una prueba de lo anterior es que tenemos un Código de Comercio del siglo XIX -pues fue promulgado en el año de1889- y una Ley General de Sociedades Mercantiles del año de 1934, así como una legislación laboral de los años 70’s del siglo pasado, frente a normas tributarias sustantivas modernas cuyas ideas y principios son tomados frecuentemente de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que reforman las disposiciones fiscales de carácter sustantivo con suma inmediatez y una rapidez inaudita.

El conflicto de este divorcio no ha sido desconocido por los órganos jurisdiccionales. En este sentido, los Tribunales que han resuelto las controversias de las transacciones empresariales reestructuradas, en la mayoría de las veces, con resoluciones y criterios vanguardistas -por llamarlos de alguna manera-, lugar de abonar e impulsar un cambio por esta vía y cesar la controversia, así como con una actuación parcial a favor la administración tributaria para privilegiar la recaudación, realizando para ello recorridos intrincados de las diversas disposiciones legales para dar interpretaciones normativas cuestionables que pareciera desconocer las doctrinas y principios jurídicos modernos en materia mercantil y la visión de los negocios en el ámbito internacional.

EL PORQUÉ DE LAS DISCREPANCIAS

No es necesario indagar mucho para encontrar las razones que se provoca esta discrepancia.

Una primera respuesta, y quizás no la única, es la redacción del artículo 5o. del Código Fiscal de la Federación (CFF) y la interpretación que los Tribunales se le ha dado a la frase: “aplicación estricta” de los elementos esenciales de la contribución y sus excepciones, así como del abuso del legislador mexicano de la denominada “recalificación del supuesto tributario” en la legislación de la materia, pues esta disposición que data del último tercio del siglo pasado, con ideas y principios del mediados de él, no ayuda a la concordancia o armonía del acto o actividad empresarial en el contexto que estamos analizando, lo que ha provocado conflictos e incluso abusos por algunos contribuyentes al aprovecharse de las lagunas legales.

Dicho de otra forma, este artículo 5.° ha provocado que las disposiciones y normas tributarias se asimilen y se apliquen conforme al principio de tipicidad de las normas penales, dejando muchas veces lagunas legales lo que provoca conflictos normativos.

Además, de que en ningún sistema legal del mundo existe una dualidad y conflictos normativos entre una disposición legal y las tributarias, toda vez que ambas se interpretan y aplican tanto para ámbito legal del acto o actividad como para el aspecto tributario, salvo que excepcional y plenamente se justifique dar regular tributarias específicas.

PREVALENCIA DEL ÁMBITO TRIBUTARIO SOBRE EL CAMPO MERCANTIL

La frase que describe este apartado es una falacia pero sucede en el mundo real de las reestructuras en México, toda vez que cualquier asesor advertirá a su cliente de las reglas fiscales que afecta al negocio que desea transformarse y las consecuencias que ello produce de hacerlo de una u otra forma, cuando en cualquier parte del mundo lo que realmente interesa e importa es llevar a cabo el cambio del negocio lo que sin duda dejará una mayor derrama económica con la consecuente aportación tributaria.

Lo anterior, ha provocado que actualmente en nuestro país se piense, se analice y se inicie el estudio de cualquier reestructura societaria bajo las bases y reglas tributarias más que la reestructura del negocio mismo, omitiendo incluso el tomar en cuenta las disposiciones legales aplicables para el cambio de la estructura o transformación de la organización, lo que suele ser cuestionado por la administración tributaria por falta de una supuesta razón de negocios lo que no siempre justificado legalmente por la autoridad fiscal, aunque a veces suele existir abusos por algunos contribuyentes por la manera burda en que se implementa la reestructura.

POSIBLE SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA

Se debe distinguir y tomar en cuenta que en las leyes tributarias existen diversos supuestos legales que el legislador mexicano establece para variar los conceptos y efectos de los negocios mercantiles para efectos tributarios, actualizándose éstos bajo tres escenarios muy concretos, para evitar con ello descalabros financieros y el fracaso de la reestructura, siendo éstos a saber: (I) las concepciones tributarias; (II) la “recalificación del supuesto tributario”; y (III) las presunciones legales.

Para el primer caso, las disposiciones fiscales utilizan las frases: “se entiende” o “se considera”, como es el supuesto del artículo 7.° de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) que señala: “Cuando en esta Ley se haga mención a persona moral, se entienden comprendidas, entre otras…”, o bien, el segundo párrafo de dicho numeral en el supuesto de que: “…cuando en esta Ley se haga referencia al costo comprobado de adquisición de acciones, se deberá considerar la parte alícuota que representen las partes sociales en el capital social de la sociedad de que se trate”, entre muchos otros supuestos más. Entre los que está, para este tema, el concepto de grupo de sociedades para la reestructura.

La “recalificación del supuesto tributario” que consiste en que la ley fiscal define tanto la naturaleza como los efectos tributarios de alguna institución jurídica de naturaleza mercantil o administrativa; por ejemplo, las definiciones que se dan de arrendamiento financiero, escisión de sociedades, asociación en participación, regalías previstas todas en el CFF, entre otras. En todos los países estas excepciones se justifican plenamente, lamentablemente en el nuestro no.

Y, por último, considerar las presunciones legales que en su mayoría son iuris tantum, es decir, salvo prueba en contrario, como las que señalan diversas disposiciones fiscales, como lo es en el Título V de la LISR referente a los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, en el que puede citar el último enunciado del antepenúltimo párrafo del artículo 161 de la LISR que a la letra dice: “…Se presumirá que las acciones salieron del grupo si el contribuyente no cumple en tiempo con lo dispuesto en este artículo”.

Por tanto, es muy importante verificar al llevarse a cabo la reestructuración que se está enfrentando a esta problemática, bien desde el punto de vista fiscal o mercantil de los actos y actividades para lograr el éxito de esta tarea tan importante para las empresas.

Lic. Antonio Alberto Vela Peón

Integrante de la Comisión Fiscal

alberto.vela@avpabogados.com

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