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Regulación mexicana: la nueva responsabilidad de las empresas

Regulación mexicana: la nueva responsabilidad de las empresas
diciembre 01
08:00 2017

La ley convierte a las empresas en policías de su propia corporación para prevenir delitos futuros, de manera que sean corresponsables de los posibles riesgos penales.

La ley penal convierte a las empresas en policías de su propia corporación y las obliga a colaborar o cooperar en funciones de seguridad del Estado para prevenir y evitar delitos futuros, a manera de corresponsabilidad de posibles riesgos penales.

Esperamos que esta nueva legislación mejore las condiciones del mercado o ayude a evitar las malas prácticas y la competencia desleal, en beneficio de clientes y consumidores.

Todavía no hay mucha experiencia en nuestro país cuando hablamos de la criminalidad en el seno de las empresas, que surge cuando la constitución o estructura corporativa es lícita, desafortunadamente orientada hacia actividades permisibles o propicias para la comisión de delitos precisamente por un management deficiente, inadecuado, insuficiente, cosmético o ineficaz, generador de riesgos penales. Es decir, por un indebido control organizacional o fallas en el control, supervisión, vigilancia o auditoría corporativa.

¿Se imagina a empresas acusadas, procesadas y sentenciadas penalmente en México? Pues acostúmbrese. El Código Nacional de Procedimientos Penales, el Código Penal Federal (CPF) y otras leyes, regulan la novedosa responsabilidad penal de las personas jurídicas en el contexto del nuevo sistema de justicia penal acusatorio y oral.

Esta responsabilidad penal de las empresas, corporaciones u organizaciones en México es digna de atención porque podrá imponérseles sanciones penales cuando sus representantes o administradores de hecho o de derecho, e integrantes en general, con motivo de las actividades corporativas u objeto social, cometan algún delito en nombre de la empresa, por cuenta, en beneficio de esta o a través de los medios o herramientas de trabajo que se les hayan proporcionado, siempre y cuando se determine que, además, existió inobservancia del debido control en la organización.

Por ejemplo, a nivel federal, el catálogo de delitos que pueden generar responsabilidad penal a las empresas son los relacionados con terrorismo, uso ilícito de instalaciones aéreas, narcotráfico, corrupción de menores, tráfico de influencias, cohecho, falsificación de moneda, contra el consumo nacional, comercialización de objetos robados, fraude, encubrimiento, lavado de dinero, contra el ambiente y de derechos de autor, acopio y tráfico de armas, tráfico de personas y órganos, trata de personas, secuestro, contrabando y defraudación fiscal.

Dicho catálogo del CPF se extiende también a los delitos establecidos en ordenamientos como el Código Fiscal de la Federación (CFF) y diversas Leyes relacionadas con la propiedad industrial; instituciones de crédito; títulos y operaciones de crédito; organizaciones y a actividades auxiliares del crédito; instituciones de fianzas; instituciones y sociedades mutualistas de seguros; del mercado de valores; sistemas de ahorro para el retiro; fondos de inversión; uniones de crédito; sociedades cooperativas de ahorro y préstamo; ahorro y crédito popular; concursos mercantiles; control de sustancias químicas e hidrocarburos. Por ello resulta relevante que toda empresa revise, en el ámbito de sus actividades corporativas, cualquier posible contingencia, riesgo o vulnerabilidad al respecto.

Uno de los problemas que enfrentarán las empresas en México es la inseguridad e incertidumbre jurídica que provoca la falta de definición y poca claridad del concepto: indebido control organizacional, aplicable a cualquier empresa no importando su tamaño ni la dimensión de sus operaciones ante los riesgos de que se cometa algún delito en el seno de su organización.

DEBIDO AL CONTROL ORGANIZACIONAL

México deberá hacer un gran esfuerzo interpretativo ante la nueva legislación penal que permite imputar a las empresas como delincuentes, pues, con independencia de la responsabilidad penal de sus miembros, representantes o integrantes, el Ministerio Público podrá ejercer acción penal contra la empresa. Es decir, cuando se tenga conocimiento de un posible delito donde esté involucrada una persona jurídica, se iniciará investigación penal y la empresa podrá ser sujeta a imputación penal. Incluso, las autoridades penales, mientras se esclarece si se ha cometido delito o no, podrán ejecutar contra las empresas providencias precautorias (embargo o aseguramiento de bienes, inmovilización de cuentas o valores) o medidas cautelares (suspensión de actividades, clausura temporal o intervención judicial).

La responsabilidad penal de las empresas es una realidad. Por su parte, el Código Penal de la CDMX dispone que las empresas serán penalmente responsables de los delitos dolosos, incluso en grado de tentativa, y culposos, cuando las personas físicas sometidas a la autoridad de los administradores cometan cualquier delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse, según las circunstancias del caso, y el delito lo realicen con motivo de las actividades sociales o el objeto social de la empresa.

Se pretende fomentar una nueva cultura de autorregulación y de verdadera cultura empresarial de fidelidad y cumplimiento normativo efectivo, donde se abandone la mera cosmética, así como elevar las medidas internas para la prevención de delitos. Adicionalmente será circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de empresa colaborar en la investigación penal, aportando pruebas, proceder a la reparación del daño y demostrar el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo el amparo de la empresa.

La ley penal convierte a las empresas en policías de su propia corporación y las obliga a colaborar o cooperar en funciones de seguridad del Estado para prevenir y evitar delitos futuros, a manera de corresponsabilidad de posibles riesgos penales. Pero, ¿cómo lograr que un consejo de administración, un comité de vigilancia o de riesgos, un director general y director de finanzas (CEO, CFO, por sus siglas en inglés), comisario o cualquier otro representante actúe diligentemente en el seno de la empresa? Los individuos de las corporaciones suelen tener intereses distintos a los de la propia empresa en temas como comercialización, ventas, compensaciones y muchos otros aspectos. Alinear las cuestiones regulatorias a lo largo y ancho de la corporación es un gran reto. Esperamos que esta nueva legislación mejore las condiciones del mercado o ayude a evitar las malas prácticas y la competencia desleal, en beneficio de clientes y consumidores.

SANCIONES PARA EMPRESAS

Con independencia de las penas que le correspondan a las personas físicas por la comisión del delito, en caso de comprobarse la inobservancia del debido control organizacional, se le impondrán también sanciones a la empresa; por ejemplo, multa, decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito, publicación de sentencia, disolución, suspensión o prohibición de actividades, clausura de locales o establecimientos, inhabilitación temporal de contratación con el sector público, intervención judicial para salvaguardar derechos de trabajadores o acreedores y amonestación pública, entre otras consecuencias jurídicas, dependiendo de la legislación penal aplicable.

CULPABILIDAD PENAL CORPORATIVA

Para individualizar las sanciones en contra de las empresas, las autoridades penales tomarán en consideración el grado de culpabilidad penal corporativa correspondiente, de acuerdo con los aspectos siguientes:

  • La magnitud de la inobservancia del debido control en la organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma.
  • El monto de dinero involucrado en la comisión del delito, en su caso.
  • La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la empresa o persona jurídica.
  • El puesto que ocupaban en la estructura de la empresa la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito.
  • El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias.
  • El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad, la imposición de la pena a la empresa.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

Las personas jurídicas tienen todos los derechos fundamentales necesarios (a manera de los derechos humanos de las personas físicas) para poderse defender ante cualquier imputación penal, entre otros, el derecho a una defensa adecuada, a la presunción de inocencia, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

Esta nueva legislación penal, además de obligar al imprescindible compliance legal, obliga también a todas las empresas a integrar o adoptar una política interna de prevención delictiva, incluidos mecanismos de canales de denuncias internas o whistleblower, con la finalidad de que, previo diagnóstico siempre actualizable, cuenten con la debida implementación de programas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo el amparo de la propia estructura empresarial, en relación con sus actividades organizacionales.

POLÍTICA INTERNA DE PREVENCIÓN DELICTIVA

Resaltamos la importancia de la prevención, pues cuando llega la adversidad, es ya demasiado tarde para ser cauto. Lamentablemente en México todavía no existe una espontánea cultura de prevención efectiva, a pesar de que el sector privado, ante la creciente complejidad de las operaciones financieras, mercantiles y la diversidad de actividades corporativas, está en la mira de delincuentes y de autoridades.

Las empresas están obligadas a contar con un órgano de control permanente, expresamente encargado de verificar el cumplimiento de la normatividad aplicable y la política interna de prevención delictiva. Pero, ¿qué son esas políticas?, ¿cómo se integran? Todavía no hay mucha experiencia en nuestro país cuando hablamos de la criminalidad en el seno de las empresas, que surge cuando la constitución o estructura corporativa es lícita, desafortunadamente orientada hacia actividades permisibles o propicias para la comisión de delitos precisamente por un management deficiente, inadecuado, insuficiente, cosmético o ineficaz, generador de riesgos penales. Es decir, por un indebido control organizacional o fallas en el control, supervisión, vigilancia o auditoría corporativa.

El contenido mínimo que deben contener esos manuales, modelos, protocolos o políticas internas son:

  • Un diagnóstico de administración o prevención de riesgos penales; actualizable periódicamente, según la naturaleza de las actividades organizacionales.
  • La descripción y perfil del órgano permanente de control encargado expresamente del seguimiento, verificación y supervisión del cumplimiento normativo.
  • Redactado con un lenguaje ordinario y común para todo el personal de la empresa, incluidos clientes y proveedores; comprensible para todos los niveles de puesto.
  • Un canal de denuncias internas y un debido sistema disciplinario (whistleblower), ya sea insourcing u outsourcing.
  • Un programa para la debida selección y contratación de personal, acorde con la naturaleza y perfiles laborales; así como un plan de formación y capacitación constante y verificable.
  • Palancas de control, supervisión y vigilancia a nivel de personas, data o información, procesos, subprocesos y del sistema organizacional u operacional en su conjunto.
  • Un sistema de gestión de recursos financieros y materiales; es decir, un control de costos de cumplimiento regulatorio; reflejado, registrado o asentado en los estados financieros. Esto es fundamental, pues si no cuesta el compliance penal, se presume que es cosmético.

Las empresas están obligadas a contar con un órgano de control permanente, expresamente encargado de verificar el cumplimiento de la normatividad.”

Muchos empresarios interpretan estas políticas solo como cargas cuando en realidad son motores de productividad y competitividad a mediano plazo. Más vale prevenir que lamentar. La inclusión de las empresas como sujetos de derecho penal es un asunto de prevención y estrategia nacional. Bienvenida la era del compliance penal.

COMPLIANCE PENAL

México ha reconocido el fracaso de su sistema de justicia en el ámbito de la culpabilidad penal individual, propia de las personas físicas, así lo demuestran tanta impunidad, ilegalidad e injustica. Sin embargo, la interrogante hoy consiste en si el Estado mexicano tendrá la capacidad para articular otro sistema de justicia adicional, pero ahora respecto de la culpabilidad penal corporativa.

Integrar un gobierno corporativo eficaz, no cosmético, que permita verdaderamente implementar un compliance penal eficaz basado en las mejores prácticas corporativas, permitirá el blindaje legal necesario para que las empresas mantengan un debido control, supervisión y vigilancia en los niveles siguientes:

  • Recursos humanos y personal en general
  • Decisiones e implementación de acciones Recursos materiales y financieros
  • Datos, insumos, documentación e información
  • Procesos, subprocesos y procedimientos en general
  • Clientes y proveedores

El objetivo es eliminar o disminuir los riesgos penales, además de proteger el prestigio y reputación corporativa. Recordemos que las leyes son para tu bien, o no son leyes.

Carlos Requena
Abogado penalista y Socio de Requena Abogados, S.C.
Twitter @requena_cr

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