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Instrumento multilateral una nueva convención fiscal mundial

Instrumento multilateral una nueva convención fiscal mundial
febrero 01
07:00 2017

El MLI tiene por objetivo implementar de manera rápida, e•caz y generalizada un paquete de medidas que proviene del Proyecto BEPS para prevenir la erosión de la base imponible y el traslado de bene•ficios.

Actualmente existe un instrumento multilateral que pretende modificar de una pincelada más de 2 mil convenios tributarios bilaterales o regionales vigentes alrededor del mundo. El texto de tal instrumento, dado a conocer el 24 de noviembre de 2016, es el resultado de las negociaciones de los representantes de más de 100 jurisdicciones, incluido México.

Con ello, el Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, desarrollado desde 2013 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el G-20 (Plan de Acción BEPS o Proyecto BEPS, por sus siglas en inglés), se materializa cada vez más.

El Proyecto BEPS contempla un conjunto de medidas desplegadas a través de 15 acciones que buscan generar un entorno fiscal de transparencia, poniendo un alto a la evasión y elusión fiscales y armonizando la normatividad fiscal internacional. Así, el Plan de Acción BEPS trata de evitar que se exploten las lagunas y discrepancias entre los sistemas tributarios en el mundo para trasladar los beneficios a jurisdicciones con bajas o nulas tasas impositivas, en lugar de ser gravados donde verdaderamente se realizan las actividades económicas o se les añade valor.

Lo anterior es muy notorio en el caso de ciertas Empresas Multinacionales (MNE, por sus siglas en inglés) que llevan a cabo transacciones transfronterizas y utilizan estos esquemas para eludir impuestos, causando descontento por parte de empresas que solo tributan de manera nacional. La OCDE estima que la utilidad de las empresas que se desaparece o traslada a paraísos fiscales donde no existe sustancia ni actividad real equivale a entre 100 y 240 mil millones de dólares anualmente, es decir, entre 4 y 10% de los ingresos globales por impuestos sobre la renta corporativos.

INSTRUMENTO MULTILATERAL

En este sentido, la Acción 15 del Plan de Acción BEPS culmina con este interesante Instrumento Multilateral (MLI, por sus siglas en inglés) que tiene por objetivo implementar de manera rápida, eficaz y generalizada, un paquete de medidas relativas a los convenios fiscales para prevenir la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. En otras palabras, se busca trasplantar ciertas recomendaciones del Proyecto BEPS a la esfera de los tratados tributarios.

Las ventajas que se vislumbran con el MLI son varias. Primero, se estima que su adopción por muchos países evitará renegociaciones complejas, pues actualmente existen más de 3 mil tratados tributarios en el mundo y la renegociación bilateral de cada uno de ellos para ajustarse a las tendencias del Proyecto BEPS podría tardar décadas. En este sentido, la actualización de tratados internacionales en materia fiscal, vía la adopción del MLI, sería mucho más expedita.

Además, la incorporación al MLI por diversos países permitirá el fortalecimiento de los tratados existentes y logrará consistencia en la implementación del Proyecto BEPS, lo cual posiblemente otorgará mayor certeza jurídica y previsibilidad para los inversionistas.

Por otra parte, el MLI presenta gran flexibilidad para adaptar políticas tributarias específicas de cada uno de los países signatarios, aunque esto puede crear grandes complicaciones al momento de interpretar y aplicar tratados tributarios para una operación transfronteriza en concreto. El MLI contiene estándares mínimos que todos deberán adoptar, pero también presenta reglas opcionales y alternativas en su articulado y la posibilidad de modificar solo ciertos tratados bilaterales seleccionados con el MLI.

Ahora bien, el contenido del MLI comprende estándares mínimos contra el abuso de tratados y mejoras a los mecanismos de solución de controversias. Las acciones del Proyecto BEPS que figuran directamente en el MLI son la 2, 6, 7 y 14, relacionadas con la neutralización de los efectos de los mecanismos híbridos, el abuso de tratados, la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente y los Mecanismos de Resolución de Controversias (MAP, por sus siglas en inglés), incluyendo el arbitraje fiscal obligatorio, respectivamente.

Para lograr lo anterior, la OCDE se convierte en e l depositario del instrumento multilateral para efectos de Derecho Público Internacional. En este sentido, el MLI fue abierto a firma a partir del 31 de diciembre de 2016, aunque la primera ceremonia oficial de firma será en París en junio de 2017.

¿QUÉ SIGNIFICA PARA MÉXICO?

Al ser un país en desarrollo que depende de forma importante de los ingresos tributarios, específicamente de las contribuciones recaudadas por el Impuesto Sobre la Renta (ISR) de personas morales, se estima que e l MLI puede ser un instrumento benéfico para la autoridad fiscal en contra de abusos de tratados, realizados por algunos contribuyentes.

De cualquier forma, está pendiente que e l MLI se f irme, ratifique o implemente para conseguir que opere plenamente. Es importante destacar que México no está obligado a suscribir este acuerdo internacional, a pesar de que ha participado activamente en todos los esfuerzos del Proyecto BEPS.

En el supuesto de que México se adhiera, la vigencia del MLI está sujeta a requisitos internos y externos. Los requisitos internos implican seguir el procedimiento nacional necesario para la celebración de cualquier tratado internacional (incluyendo la aprobación del Senado y la intervención del Ejecutivo Federal) y la notificación a la OCDE de la conclusión de dicho procedimiento. Los requisitos externos para la implementación del MLI incluyen la ratificación y depósito del mismo de por lo menos, cinco jurisdicciones y el seguimiento de determinadas exigencias temporales.

La fecha de entrada en vigor del MLI para México en relación con un tratado bilateral específico ya celebrado dependerá de diversos factores, entre los que destacan la fecha de firma y notificación a la OCDE por ambos países, la adhesión de otros países al mismo y el impuesto de que se trate.

La adhesión al MLI por parte de México puede provocar diversos efectos: las autoridades fiscales podrían negar ciertos beneficios de tratados, se podrían reasignar potestades tributarias entre países y podrían aparecer nuevas opciones para resolver las controversias que surjan con motivo de la interpretación de tratados tributarios como lo es el arbitraje en materia fiscal.

Lo anterior dependerá en gran medida de las opciones que México escoja de entre las que despliega el MLI y, en su caso, de las reservas que formule a los preceptos del mismo. Dentro de los temas más relevantes está la acción para evitar abusos de tratados. Si bien México ha venido adoptando la postura de negociar en algunos tratados cláusulas LoB (Limitation of Benefits), así como cláusulas antiabuso tipo SAAR (Specific Anti-Avoidance Rules), habrá que ver si seguirá con esta línea de pensamiento o adoptará una cláusula general antielusión tipo GAAR (General Anti-Avoidance Rule) basada en el PPT (Principal Purpose Test), opción sugerida en el MLI.

Nunca es demasiado temprano para comenzar a estudiar y analizar de una forma prudente todas las consecuencias que pueden surgir con motivo de la adopción de este nuevo convenio, especialmente las posibles dificultades que pueden emerger en relación con la interpretación y aplicación del MLI y otros convenios tributarios, así como su papel frente a la legislación nacional. Por ello, se recomienda realizar un análisis profundo del mismo desde ahora.

No se debe olvidar que el MLI no sustituirá a los convenios tributarios bilaterales ya celebrados por México, sino que estos coexistirán para aplicar conjuntamente las medidas planteadas en el Proyecto BEPS. A pesar de que el MLI contiene cláusulas de compatibilidad que buscan evitar conflictos con los tratados en materia fiscal vigentes, lo cierto es que la labor de interpretación y aplicación no será una tarea fácil. Por lo tanto, en caso de su adopción por parte de México, la aplicación e interpretación del MLI en una operación transfronteriza será un verdadero desafío para los particulares, asesores, administraciones fiscales y juzgadores competentes.

Lic. Adriana Higuera Ornelas, LL.M.

Asociada Senior de JCH Abogados

Lic. Juan De la Cruz Higuera Ornelas, LL.M.

Asociado Senior de JCH Abogados

info@jch-abogados.com

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