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Iniciativa Prodecon, inhibir la comercialización de comprobantes fiscales

Iniciativa Prodecon, inhibir la comercialización de comprobantes fiscales
diciembre 01
2018

La Procuraduría de la Defensa del Contribuyente hizo pública su propuesta de reforma fiscal que inhibe la comercialización de comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes.

La propuesta de reforma fiscal presentada por la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) es establecer como obligación que las personas morales retengan dos terceras partes del Impuesto al Valor Agregado (IVA) cuando reciban servicios prestados por terceros, independientemente de que estos sean de personas físicas (supuesto contemplado en la legislación vigente) o morales.

Además de fortalecer las medidas previstas en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF), se evitará que las empresas constituidas facturen operaciones inexistentes (Empresas que Facturan Operaciones Simuladas o EFOS). La intención es erradicar esta práctica nociva para el sistema tributario mexicano, ya que ha erosionado de forma considerable la recaudación en los últimos años.

Esta iniciativa de ley aún debe pasar por el proceso legislativo. Con el propósito de anticipar los posibles efectos que deriven de la reforma, en caso de una eventual aprobación y promulgación en el Diario Oficial de la Federación (DOF), se presenta un análisis con los aspectos más relevantes.

DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO

En su exposición de motivos, la Prodecon insta a que la ley se aplique rigurosamente a los contribuyentes que evaden el pago de impuestos mediante simulación de operaciones, lo que conlleva, entre otras muchas cosas, a una competencia desleal en materia fiscal. Se sabe que es con esquemas carrusel que se da la compraventa de comprobantes fiscales que amparan actividades que nunca se efectuaron. Lamentablemente, si esta práctica subsiste es debido a la oferta y la demanda de contribuyentes, cuyo objetivo es simular gastos para disminuir el pago de impuestos.

Que sea frecuente recurrir a este tipo de actos no significa que no refieran a una auténtica equiparación al delito de defraudación fiscal, ya que la conducta delictiva se configura al comercializar comprobantes auténticos, es decir, emitidos desde plataformas legalmente autorizadas; posteriormente, se lleva a cabo el flujo de efectivo, cuando el contribuyente que adquirió la factura ha recibido de un tercero la cantidad erogada para reembolsar el valor del comprobante fiscal, pero sin la comisión cobrada por el vendedor.

Según la Prodecon, para erradicar este tipo de actos es necesario imponer medidas de control con impacto fiscal, por consiguiente las recientes reformas al artículo 69-B del CFF no son suficientes.

Si bien ya existen medidas inhibitorias, no han sido eficaces. Los vendedores solo son remitidos a las listas negras del Servicio de Administración Tributaria (SAT), y no se ejercen acciones adicionales. Cuando un contribuyente figura en las listas negras de la autoridad fiscal, en cierto modo queda señalado para operar con terceros, ya que las operaciones que llegan a aparecer son consideradas con efecto de no deducibilidad y acreditamiento. Cuando una empresa ha sido señalada, quienes recurren a este tipo evasión lo único que hacen es cambiar de empresa o instrumento legal para operar y emitir facturas con operaciones inexistentes, lo que evidencia que estas medidas no garantizan su erradicación y más que obstaculizar, se busca desalentar la conducta.

La venta de facturas existe debido a la oferta y la demanda. Además, es perfectamente equiparable con delitos como la defraudación fiscal.

Con la normatividad vigente, las personas morales retienen dos terceras partes del IVA causado por servicios prestados por personas físicas o cuando usan y gozan temporalmente bienes inmuebles. Con la intención de ampliar la base de contribuyentes sujetos a dicha retención, en su propuesta de modificación legal para frenar la distribución de comprobantes fiscales que respalden operaciones inexistentes, la Prodecon pretende obligar no solo a las personas morales, sino también a la Federación, los estados, la Ciudad de México (CDMX), municipios y sus respectivos organismos descentralizados, a efectuar la retención y entero de las dos terceras partes del IVA cuando reciban servicios prestados por personas morales.

En esencia, se busca un efecto de retención en cascada, ya que la Empresa que Deduce Operaciones Simuladas (EDOS) estaría obligada a retener dos terceras partes del IVA y a enterar al SAT de ello. Además, las EFOS que llegaran a intervenir también estarían obligadas a retener y enterar del IVA por las dos terceras partes cada uno y tendrían, según la Prodecon, un saldo a favor por el que solicitarían una devolución. De esta manera, el SAT podría identificar este tipo de esquemas fraudulentos.

De acuerdo con lo establecido por la Prodecon, esta iniciativa no afectaría a las empresas que prestan servicios reales, por tres motivos:

  1. El flujo retenido no es propiedad de la empresa, es un impuesto que debe pagarse al fisco federal.
  2. La retención no es por el total del IVA causado, sino de las dos terceras partes de este, lo que da la posibilidad de disminuir el IVA acreditable de la tercera parte no retenida.
  3. En caso de un saldo a favor del IVA, podrá solicitarse en devolución o compensarlo de forma inmediata contra el Impuesto Sobre la Renta (ISR) propio o retenido a terceros.

De hecho, más que desventajas, la Prodecon señala que habría beneficios como los siguientes:

  1. No existe impacto presupuestal.
  2. Solo se modifica un artículo de la Ley del IVA.
  3. No se requiere modificar el reglamento de la Ley del IVA.
  4. Se combate a la corrupción en el sector público.
  5. Se complementarían las acciones que ya se llevan a cabo al tenor del artículo 69-B del CFF.

En virtud de lo anterior, la modificación del artículo 1-A de la Ley del IVA quedaría así: “Están obligados a efectuar la retención del impuesto que se traslade, los contribuyentes que se ubiquen en alguno de estos supuestos […]

  1. Sean personas morales que:
    1. Reciban servicios independientes de personas físicas o morales.
  1. Usen o gocen bienes otorgados por personas físicas. […]

Asimismo, se adicionan dos párrafos para señalar que los nuevos supuestos de retención deberán efectuarse por las dos terceras partes del impuesto trasladado y efectivamente pagado. Por último, la reforma prevé que la Federación, los estados, la CDMX, los municipios y los organismos descentralizados de estas entidades cumplan de igual manera con la retención y entero mencionadas.

Es importante traer a cuenta que el pasado 26 de septiembre, la Prodecon presentó, a modo de preiniciativa, una actualización de su propuesta original, en la que hizo extensiva la reforma a la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) y al CFF. Por un lado, propone hacer modificaciones al artículo 86 de la LISR para señalar como obligación para las personas físicas con actividad empresarial, para las personas morales y para la Federación, la CDMX, los estados, municipios y sus organismos descentralizados, el retener y enterar 10% de la contraprestación que se les pague, de manera indistinta, a personas físicas y a personas morales. Además, se prevé que cuando las retenciones del ISR sean mayores al monto del pago provisional, podrá acreditarse la diferencia a favor contra las retenciones efectuadas a terceros y, de aplicar, hasta contra el impuesto del ejercicio. Adicionalmente, se contempla que las diferencias puedan compensarse contra contribuciones federales a cargo.

En cuanto al CFF, la Prodecon plantea elevar las penas previstas en la fracción III del artículo 113, para llevar de dos y hasta diez años de prisión en lugar de los tres y hasta seis meses que contempla la disposición vigente.

Hay que señalar que de la actualización de la preiniciativa, además se ajustó la propuesta inicial en materia del IVA. Por ejemplo, ahora se establece que las retenciones sean acreditables desde el mes en que se efectuó la retención, y también se contempla que las personas físicas con actividad empresarial tengan la obligación de retener. Conforme a esto, se tienen las siguientes desventajas:

  1. Se afectan flujos de efectivo de los contribuyentes que realizan operaciones no catalogadas como inexistentes.
  2. Hay muchos ramos económicos en que los contribuyentes no causan IVA o sus operaciones se encuentran gravadas con tasa del 0% como el sector primario, la industria farmacéutica, el sistema financiero, así como la industria del autotransporte y de la construcción, por lo que la retención del IVA dará lugar a determinar saldos a favor que únicamente podrán recuperarse por compensación o devolución. Esta situación afectaría la capacidad de pago, en tanto que se incide de forma directa en los flujos de efectivo.

Además, habría que tener en cuenta que las autoridades fiscales suelen entorpecer y alargar los trámites de devolución.

  1. Al tratarse de auténticas empresas fantasma que aparecen y desaparecen, no existe la certeza de que las EFOS involucradas hagan el entero de las retenciones del IVA, y esta iniciativa no prevé esa situación.
  2. Los argumentos de la iniciativa de la Prodecon dan por hecho que todas las empresas tienen como principal gasto el pago de salarios, y que, en la mayoría de los casos, el IVA causado es mayor al acreditable, cuando las empresas no necesariamente operan de esta forma. Es decir, se proporciona un argumento general, por lo que la propuesta es transgresora del principio de equidad tributaria, ya que no puede tratarse igual a los desiguales.
  3. Muchos organismos federales, estatales y municipales no están enterando del ISR que retienen a sus trabajadores, por lo que ahora retendrán el IVA a cualquier prestador de servicio. Esta disposición no garantiza que la recaudación indirecta llegue efectivamente a las arcas del fisco federal.

Se propone elevar las penas previstas en el artículo 113 del CFF, de dos a diez años de prisión, en lugar de los tres a seis meses que contempla en la actualidad.

En relación con el ISR, se observa que:

  1. Se priva del derecho a la devolución de saldos a favor del ISR a los contribuyentes, cuando no haya contraconcepto que acredite el monto derivado de dichas retenciones con motivo de diferencias a favor.
  2. Se afectan los flujos de efectivo para contribuyentes de baja capacidad administrativa que posiblemente no tengan retenciones de terceros para acreditar las antes mencionadas.
  3. Para el caso de contribuyentes del régimen opcional de personas morales, se tendrían que aclarar las reglas de acreditación de retenciones.
  4. Para contribuyentes del régimen de incorporación fiscal, al tratarse de auténticas personas físicas con actividad empresarial, en apariencia no se exceptúan de la obligación de retener a terceros.
  5. No se aclara un límite o un plazo de prescripción para la aplicación de acreditaciones o compensaciones.
  6. No se contempla un tratamiento especial para contribuyentes con pérdidas fiscales, ejercicio de inicio de operaciones ni régimen de incorporación fiscal en el primer año de tributación.

CONCLUSIONES

La iniciativa de la Prodecon es positiva para inhibir prácticas ilegales que afectan las finanzas públicas. De aprobarse, habría que trabajar en cuestiones de corrupción, así como en una efectiva fiscalización y recuperación de créditos fiscales. Si bien sería un acompañante del artículo 69-B del CFF, la iniciativa presenta factores en contra como la afectación a sectores económicos en sus flujos de efectivo, ya que hay quienes suelen cumplir con sus obligaciones bajo la premisa de fiscalizar a los que no cumplen a través de terceros que sí lo hacen.

Para frenar la comercialización de facturas, además de considerarse como delito grave, debe aplicarse la ley hasta las últimas consecuencias, es decir, llevar a la cárcel a los responsables, incluyendo funcionarios y políticos. Evidentemente, el tema va más allá del tributario.

L.C., E.F. y M.F. Walter López Morales
Socio de Impuestos BH R Enterprise Worldwide México
wlopez@bhrewmx.com.mx

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