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Implicaciones fiscales, acuerdo earn-out en México

Implicaciones fiscales, acuerdo earn-out en México
septiembre 01
2019

Para definir las consecuencias en este ámbito es primordial analizar su definición, naturaleza legal y la problemática generada en casos o transacciones específicas.

Durante las operaciones de compraventa de empresas es posible que los contratos incluyan una cláusula sobre un acuerdo de ganancias o earn-out, este término puede parecer un anglicismo para quienes no están familiarizados con el mundo de fusiones y adquisiciones o Mergers and Acquisitions (M&A); sin embargo, dada la importancia que la negociación de este tema tiene para compradores y vendedores, es relevante analizarlo junto con las potenciales implicaciones fiscales que puede tener en México.

CONCEPTO

La idea se refiere al acuerdo de ganancia (earn-out agreement) o a una disposición del contrato (contractual provision) que permite al vendedor de una compañía recibir un pago futuro adicional al precio pactado en la transacción. Esto está condicionado a que la organización alcance ciertos resultados en el futuro y se refiere a un monto objetivo de los beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA, por sus siglas en inglés), aunque también puede aludir al monto bruto de ingresos u otro indicador de desempeño financiero acordado en conjunto. En este sentido, el earn-out es un convenio de pago futuro ligado a una meta de desempeño de la empresa en años posteriores al cierre del trato.

El earn-out puede facilitar la negociación de compraventa cuando las organizaciones están en una fase temprana de desarrollo y el valor del negocio está más ligado al desempeño futuro que al desempeño histórico. Asimismo, es útil cuando al vendedor se le ofrece una posición gerencial dentro de la empresa después de la transacción, lo cual le da certeza al comprador de que la transición se realizará de manera eficiente.

Un ejemplo de earn-out sería el siguiente: se asume que un comprador y un vendedor acuerdan un pago de siete veces el EBITDA generado en 2018 por 50 millones de dólares; el vendedor espera que este indicador aumente a 54 millones de dólares al cierre de 2019. Si la operación se pacta durante la primera parte del año, el comprador estaría dispuesto a pagar 350 millones de dólares al cierre y podría negociar con el vendedor un pago de earn-out de 28 millones de dólares en 2021 (equivalente a siete veces los 4 millones de dólares adicionales de EBITDA), siempre que la compañía efectivamente genere más de 54 millones de dólares bajo este concepto en 2019 y 2020.

NATURALEZA LEGAL

Para definir las implicaciones fiscales es primordial analizar la naturaleza legal del acuerdo de ganancia. Conforme al Código Civil Federal (CCF), una obligación es condicional cuando su existencia o resolución dependen de un acontecimiento futuro o incierto, en este caso, que la organización logre o no la meta de EBITDA establecida en los dos años siguientes al convenio.

Los tribunales colegiados también han analizado el tema y confirman que, cuando se suspende la existencia de una obligación, la condición será suspensiva y, cuando se resuelve, resolutiva. La obligación nace desde el momento del pacto y tiene una vida jurídica que concluye al realizarse el acontecimiento y volver las cosas al estado que tenían.

Se recomienda que los actores legislativos analicen esta problemática para proponer alternativas que se ajusten a la dinámica del mercado”.

El CFF también menciona que, cumplida la condición, se retrotrae al tiempo en que la obligación fue formada, a menos que los efectos de la obligación deban ser referidos a una fecha diferente.

Al seguir con el ejemplo anterior, al asumir que, en febrero de 2021, el vendedor demostrara que la compañía efectivamente logró un EBITDA superior a 55 millones de dólares en 2019 y 2020, entonces existiría la obligación de pagar 35 millones de earn-out, y esta cantidad se consideraría parte del precio pagado por la adquisición del negocio.

PROBLEMÁTICA FISCAL

En una venta de acciones, si la parte vendedora está representada por individuos, la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) establece que debe realizarse un pago provisional equivalente a 20% del monto del precio pactado en la transacción.

Este pago deber ser retenido por el comprador siempre que resida en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país. Si no existe la obligación de retención, el vendedor deberá pagar el impuesto a más tardar en los siguientes 15 días después de la fecha de obtención del ingreso. Para estos efectos, se considera ingreso el monto de la contraprestación obtenida con motivo de la enajenación, incluso en crédito. Adicionalmente, el vendedor puede efectuar un pago provisional menor siempre que informe por escrito al adquirente y dictamine la venta de acciones por un Contador Público Autorizado (CPA) ante las autoridades fiscales, en cuyo caso es posible calcular el impuesto sobre la ganancia aplicando una tasa de 35%.

Algo similar sucedería cuando en la venta de acciones se considere que existe ingreso obtenido por residentes en el extranjero, el cual provenga de una fuente de riqueza ubicada en México, aunque en este caso el impuesto retenido sería definitivo, pero a una tasa de 25% con la posibilidad de dictaminar la operación si se cumplen los requisitos.

En el ejemplo referido, digamos que los vendedores eran personas físicas que habitaban en México, las cuales optaron por presentar el dictamen para efectos fiscales en 2019 y cumplieron con los requisitos aplicables en su momento. Una vez que fuera posible determinar si existe la obligación del pago de earn-out, así como su monto, tendríamos los siguientes temas de análisis:
El CFF establece que, cumplida la condición de una cláusula suspensiva, se regresa al tiempo en que la obligación fue tomada. Podría ser interpretado que el impuesto fuera causado en la fecha de cierre y no en una fecha posterior. Esto implicaría el desembolso de recargos y la presentación de declaraciones complementarias.
Si se optara por presentar el dictamen de enajenación de acciones en 2019, podría preguntarse: ¿qué implicaciones existirían en el dictamen fiscal presentado para el vendedor y para el CPA que lo preparó?
Al asumir que el comprador decidiera vender las acciones en el futuro, podría estimar su costo comprobado de adquisición, de acuerdo con la fecha de cierre; en el ejemplo es 2019, aunque el pago lo haya realizado en 2022.

CONCLUSIONES

Cada vez es más frecuente encontrar transacciones con earn-out agreements en una operación de M&A, pero las disposiciones fiscales en México no han sido reformadas para un convenio de este tipo. En consecuencia, los participantes, en especial los vendedores, carecen de una guía adecuada para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Es entonces recomendable que los actores legislativos analicen esta problemática para proponer alternativas que se ajusten a la dinámica del mercado y faciliten el desarrollo de las transacciones.

Carlos Vargas Vallejo
Socio de Impuestos Corporativos, especialista en Fusiones y Adquisiciones de KPMG en México
Integrante del consejo editorial de la revista Veritas del Colegio
carlosvargas@kpmg.com.mx

César Hernández
Socio de Impuestos Corporativos de KPMG en México
cohernandez@kpmg.com.mx

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