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El compliance ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas

El compliance ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas
octubre 12
10:59 2017

Con la Adición del Artículo 11 Bis del Código Penal Federal y correlativa reforma al Título X “Procedimientos Especiales”, Capitulo II “Procedimientos para Personas Jurídicas”, comprendido en los Artículos 421 a 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 17 de Junio de 2016, surge de forma debida la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas[1].

Dos son las ventajas de la llamada Responsabilidad Penal de la Persona Moral: (i) la aplicación del estigma social del enjuiciamiento y la pena; y (ii) la posibilidad de mayores garantías para la reparación del daño por la justicia penal.

La concepción de la empresa como un foco de delincuencia: partiendo de la concepción filosófica de que la propia existencia de cualquier tipo de organización genera, por sí solo, factores criminales que incrementan las posibilidades de un comportamiento individual desviado, el mundo actual de los negocios incrementa exponencialmente tales factores. Así la presión que se ejerce sobre directivos y trabajadores para alcanzar los objetivos marcados por la dirección de la empresa, provoca que a menudo tales directivos y empleados consideren que deben saltarse la legalidad, si pretenden alcanzar objetivos fijados: ahorro en medidas de prevención, contratación de personal a bajo costo, pagos a personal de empresas, clientes para conseguir colocar productos en detrimento de la competencia, ocultación de errores en la producción, etc.

La idea anterior, genera la necesidad de castigo a la Persona Jurídica, ya que como señala (Roig Altozano, 2012)[2], para incrementar la eficacia del proceso penal, a menudo nos hallamos con procesos en los que, al investigar un delito cometido en el seno de la empresa, tras largos y costosos años de procedimientos no es posible llegar a atribuir la responsabilidad penal a ninguna persona física, o a la persona contra la que se ha dirigido la acción penal no acaba siendo responsable, pues en la misma no concurren todos los elementos del tipo penal que se pretenden aplicar. Pues bien, la amenaza de sanción a la persona jurídica no sólo incentiva la prevención de la comisión de delitos en el seno de la empresa, sino que una vez cometido y que no se ha podido evitar, facilita la investigación y castigo a través de una triple vía.

La primera vía establece que la empresa que tenga implementado unos buenos programas de cumplimiento de la legalidad, habrá dejado un rastro documental fácil de seguir a la hora de determinar quién es la persona física responsable de los hechos delictivos.

La segunda determina que, el establecimiento de circunstancias atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica, como la colaboración con la investigación, facilitará la investigación criminal de los hechos y la determinación de los autores.

En último lugar, la independencia de la responsabilidad penal del agente persona física causante del hecho delictivo, implica que la persona jurídica responderá siempre penalmente aunque no se haya podido identificar a la persona física autora del hecho delictivo, de modo que el costoso y lento procedimiento penal podrá finalizar con mayor facilidad con una sentencia condenatoria y con el resarcimiento de los perjuicios causados por el delito cometido en el seno de la empresa.

El Compliance es una figura que apenas se asoma en el texto del último párrafo del Artículo 11 Bis del Código Penal Federal, al señalar “…las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico”.

De esta forma, podemos mencionar que se trata de un conjunto de actividades dentro de la actuación de la empresa que abarca, desde la asesoría al órgano de administración o dirección acerca del cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a la entidad, hasta la evaluación del impacto de cualquier modificación del entorno legal en la operación de la entidad, y la determinación y evaluación del riesgo de incumplimiento.

Como se ha establecido, el Artículo 11 Bis del Código Penal Federal, atribuyó a las organizaciones empresariales la obligación de colaboración con el Estado en la prevención y represión del delito, debido al riesgo de criminalidad que, en sí misma, la corporación crea. Tal cual expresa (Gimeno Beviá, 2016)[3] el incremento del riesgo que la actividad de la organización supone, o obedece a la concurrencia de los siguientes factores:

  1. La persona jurídica ofrece motivación para la comisión delictiva al incentivar la obtención de resultados;
  2. Brinda medios que dotan de mayor eficacia y repercusión a la acción del individuo;
  3. Otorga Protección en un entorno grupal y facilita el anonimato; y
  4. Dificulta la obtención de información por el secretismo proyectado sobre sus prácticas y actos.

Del aumento del peligro por la comisión delictiva generado por la confluencia de los factores expuestos, se deriva un deber de cuidado organizacional en neutralizar el riesgo. La neutralidad del riesgo es la base del cuidado organizacional que requiere un acompañamiento entre el riesgo y la respuesta, que se deben encontrar en relación dinámica.

Se ha de examinar mediante una investigación empírica razonable a los riesgos generados por la actividad empresarial. Después es necesario establecer respuestas razonables a los riesgos identificados, de forma que la probabilidad de comisión de delitos se reduzca lo máximo posible, sin gastos de recursos de la organización en medidas ineficaces o altamente ineficientes.

Al abordar el Compliance y la Responsabilidad Penal de la Persona Moral, deben ponerse en relación algunos conceptos que se encuentran vinculados, siendo los más característicos los siguientes:

  1. La Ética aplicada a los negocios, donde deben valorarse cuestiones tales, como la aplicación de los principios generales que deben presidir el desarrollo de los mismos, la integridad corporativa, la responsabilidad y la transparencia.
  2. El llamado Fraude Corporativo dedicado a analizar el contexto en donde de manera habitual se producen los supuestos de fraude; las principales tipologías de perpetración de los mismos; los elementos básicos a tomar en consideración para su detección; y los mecanismos que han de emplearse para su prevención.
  3. La evaluación de los llamados Riesgos Corporativos, que implica un análisis de la combinación de probabilidades que podría producir un evento anómalo que represente un supuesto de fraude. Es preciso proceder a una cuantificación de las consecuencias negativas relacionadas con los diversos riesgos que pueden producirse en el seno de la organización.
  4. La Investigación de Fraudes Producidos, que debe abarcar los mecanismos de análisis destinados a efectuar seguimientos de las operaciones y las transacciones que puedan encubrir supuestos de fraude, especialmente en los que se refiere al perfil del autor o participe.

Aunque en la aplicación de nuestro marco legislativo, aún es pronto para determinar las formas de enjuiciamiento y la aplicabilidad de las atenuantes por aquellas persona jurídicas que tengan implementados sus programas de Compliance, el hecho de contar con él es ya en sí una situación que beneficiaría en la posible sanción a imponer, ya que se logrará: (i) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la conducta delictiva a la autoridad; (ii) Colaborar con la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento procesal, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales que conforman los hechos; (iii) Actuar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio, a reparar o disminuir el daño causado por el delito; y (iv) Establecer, previo al comienzo del juicio, medidas fehacientes para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudiera cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

L.D. y M.D.F. Carlos Alberto Pérez Macías

Integrante de la Comisión de Prevención de Lavado de Dinero del Colegio de Contadores Públicos de México A.C.

cperez@perezmacedo.com

 

[1] Previo a su publicación en el Diario Oficial de la Federación del 17 de junio de 2016, ya se encontraba la figura de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas contemplada en el Código Nacional de Procedimientos Penales; sin embargo, la misma carecía de todo elemento para poder determinar los presupuestos para la aplicación de dicha responsabilidad.

[2] Roig Altozano, M. (15 de Junio de 2012). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Societas delinque et puniri. Noticas Jurídicas, 55-67.

[3] Gimeno Beviá, J. (2016). Compliance y Proceso Penal. El Proceso Penal de las Personas Jurídicas. Navarra, España: Thomson Reuters.

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