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Aclaraciones, regla general antielusión de facto

Aclaraciones, regla general antielusión de facto
agosto 01
2019

Estas reglas antiabuso son instrumentos importantes de los que las autoridades se pueden valer para evitar afectaciones a la hacienda pública, pero deben ser usados cautelosamente para respetar los derechos de los contribuyentes.

En materia fiscal es común escuchar sobre la existencia de normas o reglas antielusión o antiabuso que usan las autoridades para contrarrestar las planeaciones fiscales agresivas. Estas reglas pueden clasificarse en generales o específicas.

Al respecto, las reglas generales antielusión (conocidas como GAAR, por sus siglas en inglés) permiten a las autoridades fiscales desconocer o re¬caracterizar una transacción llevada a cabo con el único o principal propósito de obtener un beneficio fiscal indebido, cuando la transacción no tiene una razón de negocios, sustancia económica o sustancia comercial.

Es importante no confundir las reglas antielusión con aquellas que buscan combatir conductas evasivas o ilícitos como los delitos fiscales. Las GAAR pueden ser domésticas o internacionales, según el instrumento jurídico donde se encuentren contenidas. En un tratado internacional en materia fiscal niegan los beneficios del convenio cuando el propósito o uno de los propósitos de alguna operación es obtener dichos beneficios.

De hecho, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha impulsado que todos los convenios tributarios establezcan en sus disposiciones que los beneficios de los mismos no se otorgarán cuando sea razonable concluir, de acuerdo con todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la operación que genera el derecho a percibir el beneficio tiene entre sus objetivos principales la obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio es conforme con el objeto y propósito del tratado.

Es importante tener presente que las GAAR producen incertidumbre en los países en las que existen, ya que muchas veces los contribuyentes no pueden anticipar si, en el futuro, la autoridad fiscal considerará que una operación es una planeación fiscal aceptable o es una transacción que no tiene una razón de negocios, sustancia económica o sustancia comercial.

En países con tradición legal de derecho común, las GAAR se contienen en las leyes o en decisiones judiciales. Sin embargo, en los países con tradición civilista (como México), dichas reglas tienen que estar forzosamente plasmadas en alguna disposición legal. Además, no existe una GAAR aplicable a cualquier tipo de transacciones. Aunque en 2013 se intentó adicionar dos párrafos al artículo 5 del Código Fiscal de la Federación (CFF) para eso, la mencionada regla antielusión hacía referencia a la ausencia de razón de negocios de las operaciones y dicha reforma fue rechazada por el Poder Legislativo.

Desde hace algunos años han surgido criterios jurisdiccionales en México para utilizar elementos de las reglas generales antielusión, a pesar de que no existe un fundamento legal. En efecto, existen precedentes del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) que utilizan el concepto razón de negocios, generalmente asociado con las GAAR, para permitir que las autoridades fiscales desconozcan los efectos fiscales de alguna operación.

Los tributarios no pueden anticipar si la autoridad considerará como una planeación fiscal aceptable, lo que los llena de incertidumbre”.

En estos precedentes se señala que la ausencia de razón de negocios puede ser un elemento para concluir la inexistencia de una operación y desconocer sus efectos fiscales. Esta conclusión es incorrecta, puesto que el acto jurídico sí existe, pero no tiene razón de negocios. Independiente de lo anterior, el hecho de que se utilicen elementos de una GAAR para decidir un asunto en materia fiscal resulta preocupante.

El problema de facto (por la fuerza de los hechos, pero sin reconocimiento jurídico) es que no se encuentran desarrolladas y generan duda. Además, dan pauta a la existencia de abusos y arbitrariedades en perjuicio de los contribuyentes.

• Las GAAR deben desarrollarse y detallarse en la ley y necesitan, por lo menos, lo siguiente:
• Definir claramente las transacciones y sujetos a los que aplican.
• Determinar qué se considera un beneficio fiscal indebido.
• Contener un análisis del propósito de las operaciones.
• Señalar excepciones o exclusiones de aplicabilidad de la norma.
• Establecer el significado de razón de negocios, sustancia económica o sustancia comercial.
• Especificar todas las consecuencias fiscales de la aplicación de la regla, entre otros elementos.

CONCLUSIONES

Las GAAR deben utilizarse estrictamente como el último recurso. En este sentido, resulta indispensable plantearse desde el inicio los siguientes cuestionamientos:

• ¿Cómo es que la autoridad fiscal o inclusive la jurisdiccional puede determinar si una operación o transacción específica tiene razón de negocios o sustancia económica?
• ¿Cuál es el parámetro que se utilizará para decidirlo?
• ¿La razonabilidad de una operación puede variar dependiendo del tipo de negocio?
• ¿La autoridad tendrá la experiencia y el conocimiento empresarial especializado suficiente para discernir esto?
• ¿Dónde queda entonces la certidumbre jurídica para los gobernados?

Lic. Juan de la Cruz Higuera Ornelas, Ll.M.
Asociado Senior de JCH Abogados
Comisión de desarrollo profesional Fiscal del Colegio
info@jch-abogados.com

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