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Abuso de derecho

Abuso de derecho
enero 31
14:13 2014

C.P.C. y P.C.FI. Juan Ángel Becerra Cantú

Integrante de la Comisión Fiscal Internacional del Colegio

 

La noción del ‘abuso de derecho’ ha sido utilizada recientemente en muchos países como una herramienta para combatir lo que algunos gobiernos han llamado ‘planeación fiscal agresiva’. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) se encuentra en pleno proceso de desarrollo de un proyecto que ha denominado ‘Base Erosion and Profit Shifting’, conocido por sus siglas BEPS.

El BEPS, y algunas de sus iniciativas como el prevenir la doble no-tributación abusiva, han sido de tal relevancia en la política fiscal en México que dicho proyecto fue claramente aludido en la más reciente iniciativa de reformas fiscales presentada al Congreso para su discusión y aprobación el pasado mes de septiembre. Por lo que es claro que todas las acciones que el proyecto contempla, y que se encuentran en su fase de desarrollo en la OCDE, se deben de tener muy en cuenta al momento de determinar las obligaciones fiscales, especialmente en operaciones entre partes relacionadas y más específicamente cuando se involucre algún beneficio que pueda proporcionar algún tratado fiscal celebrado por México.

El ‘abuso de derecho’ es un tema muy complejo. No se le puede dar una solución uniforme en el contexto de tributación internacional. El tema es la causa de muchas interrogantes que se tendían que resolver antes de evaluar sus efectos y determinar qué derecho se está abusando y quien es el sujeto responsable.

Por ejemplo, en el caso de una empresa multinacional mexicana que decide incorporar una subsidiaria en Holanda para celebrar un contrato de servicios de construcción y suministro de materiales, para un cliente en Dubai, con el fin de aprovechar el convenio de doble tributación entre Holanda y Dubai, se derivan, en su caso, varias preguntas.

La primera sería, ¿Se ha abusado de alguna disposición fiscal en México con el fin de evitar el pago de un impuesto en México?; la segunda podría ser ¿se ha abusado de alguna disposición legal en Holanda con el fin de evitar algún impuesto en Holanda o con el fin de obtener un beneficio indebido del convenio fiscal entre Holanda y Dubai?; la tercera ¿Dubai tiene alguna disposición fiscal que pueda ser considerada como haber sido abusada con el fin de no pagar un impuesto en Dubai?

Suponiendo que en México no se ha dejado de pagar algún impuesto, ya que la operación tiene la debida sustancia en Holanda para ser considerada como un ingreso activo y se ha pagado un impuesto equivalente al 75 por ciento del impuesto del que se podría haber causado en México, se puede llegar a la primera conclusión: En México no hay una situación de abuso de derecho mexicano.

Por lo tanto, México no tendría ninguna autoridad para reclamar un abuso del tratado entre Holanda y Dubai, y en su caso, Holanda o Dubai tendrían que iniciar el proceso de análisis de la operación para determinar si alguna disposición de derecho interno, ya sea ley tributaria o tratado, ha sido abusada indebidamente en perjuicio de alguna autoridad recaudadora. Una segunda conclusión que se podría derivar de una situación similar es que una transacción, mientras que para un país podría ser perfectamente legal, al mismo tiempo podría ser considerada como abusiva por un tercero.

En Estados Unidos y Canadá, la sustancia económica y su debida documentación han sido de crucial importancia para defender una transacción cuestionada por las autoridades fiscales. En la Comunidad Europea se tienen que observar, además de las legislaciones tributarias domésticas y los tratados fiscales, las libertades fundamentales contenidas en el Tratado de dicha comunidad.

La legislación mexicana y sobre todo la política fiscal internacional se encuentran en proceso de evolución avanzado en el tema del abuso de derecho. Dicha circunstancia es evidente en la negociación de tratados fiscales internacionales donde se han incluido clausulas anti-abuso muy específicas en el tema de servicios y asistencia técnica, por ejemplo.

No obstante lo anterior, sigue habiendo una área de oportunidad en materia de seguridad jurídica y de predictibilidad de los negocios en México, por lo que la acción número 14 del proyecto BEPS tiene una especial y fundamental importancia en el contexto de tributación internacional. Dicha acción número 14 se enfoca al fortalecimiento de la eficacia en el procedimiento amistoso contenido en los tratados fiscales internacionales, tendiente a la resolución de controversias entre las autoridades competentes de los países contratantes.

En conclusión, el abuso de derecho es un tema complejo en el contexto de tributación internacional que tiene que ser estudiado desde distintos enfoques, especialmente atendiendo al sistema legal que rige en cada país, a los precedentes y al derecho positivo o estatutario del país afectado. En México hay mucho camino que andar en el tema, por lo cual la acción 14 del proyecto BEPS será de fundamental importancia en la garantía de la seguridad jurídica y la predictibilidad de los negocios internacionales en México.

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